本期案例：职位是否胜任与解除合同问题
案例：
王女士于2007年9月到北京某报社广告部从事制作、核版工作，并签订了2年固定期限劳动合同。2008年3月10日，报社与一家钟表公司签订了20万元的广告合作协议，客户要求在其报刊上刊登半版的钟表广告。王女士在对这项业务进行核版时，发现广告的版面设计大小与订单不符，遂要求制作人员进行修改，但是直至报刊开始印刷时，王女士发现广告版面的尺寸仍未修改过来。广告刊出后，钟表公司马上与报社进行交涉，报社只好将20万广告费退回并赔礼道歉。4月21日，报社经调查研究，以王女士不能胜任工作为由，决定与她解除劳动合同，且不支付经济补偿。
王女士认为，自己已经尽职，也指出了制作人员的工作错误，最终失误应与本人无关，且报社也没有具体的考核标准，不能认定自己为不能胜任工作，不应对自己解除劳动合同。遂向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求报社继续履行与其签订的劳动合同。
问题：
1、 广告公司的做法是否违法？为什么？
2、 什么情况下用人单位与员工解除劳动合同，不用支付经济补偿？
3、 怎样理解不能胜任工作？如何来进行判定？
4、因劳动者不能胜任工作而解除劳动合同，应履行怎样的程序？
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法律专家点评
1、 广告公司的做法是否违法？为什么？
即使报社有证据证实王女士不能胜任工作，由于《劳动合同法》第四十条第二款对劳动者不能胜任工作用人单位解除劳动合同存在一个前提条件（即通过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作时），报社未履行该条件抢先解除劳动合同明显违法。当然如换一个角度，报社根据王女士给单位造成20万元的经济损失，以严重失职给用人单位造成重大损害为由解除劳动合同，报社的行为就存在一定合法的基础(这一基础的成立需要报社事先对"重大损害"标准做出具体的规定)。
2、 什么情况下用人单位与员工解除劳动合同，不用支付经济补偿？
对用人单位解除劳动合同不支付经济补偿的情形，在《劳动合同法》第三十九条有明文规定，具体为：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
该情形的约定与《劳动合同法》第三十八条不同的是第三十八条中有法律、法规规定的其它情形，而第三十九条对此没有规定其原因在于扼制用人单位规避法律，禁止除特别法（即《劳动合同法》）之外的其它法律、法规（包括实践中的相关司法解释）对此作出规定。该情形的范围十分固定只限于六种情形，禁止用人单位与劳动者在劳动合同或其它文书中对该情形进行增加或者减少的约定。
3、 怎样理解不能胜任工作？如何来进行判定？
对"不能胜任工作"的理解，根据《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》第三十条第二款规定，泛指不能按要求完成劳动合同中约定的任务，或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。根据这一解释在实践中如何判定关键在于用人单位日常操作中的做法。本案中王女士的工作是从事制作、核版工作，报社应在劳动合同或者职位说明书中对其日常从事的工作内容及不能胜任工作的情形进行约定，这样就可以在日常考核中进行明确认定，减少用人单位与劳动者发生纠纷。
4、因劳动者不能胜任工作而解除劳动合同，应履行怎样的程序？
如果用人单位能够通过劳动合同或者职位说明书中约定劳动者不能胜任工作的情形，在实际操作中首先应向不能胜任工作的劳动者下达《不能胜任工作通知书》，让劳动者签字确认。
其次如进行培训，应对培训整个过程以书面形式进行确定，最终让劳动者在《岗位培训确认单》上签字确认。如调整工作岗位，调整的范围应与原岗位相近似。如没有相近似的工作岗位，在调整前应征求劳动者意见，如劳动者坚决抵制应当疏导以协商的方式解除双方的劳动合同。
在安排新岗位前应让劳动者在《调整工作岗位通知书》上签字，如拒签则按劳动合同标注的劳动者家庭住址邮寄送达，如拒收则应将《调整工作岗位通知书》在公司公告栏上进行公告。上述文书中应注明："劳动者到新岗位工作的具体时间、如拒绝到岗按旷工进行处理"等内容。
最后在进行培训或者调整工作岗位后劳动者仍不能胜任工作的，应在下达解除劳动合同通知前让劳动者在第二份《不能胜任工作通知书》上签字确认，之后依法下达《解除劳动合同通知书》，告知用人单位将在30日后以不能胜任工作为由解除双方的劳动合同或者以支付代通知金方式立即下达《解除劳动合同证明书》,确认双方解除劳动关系的事实。
1、 广告公司的做法并不违法，但其解职原因显然失当。本案，王女士的职责既然是对制作内容进行核版，那么，当广告制作内容不符合订单要求时，其有责任让其得到纠正，而不是仅仅指出问题，否则，谁都可以当个“动口不动手的君子”，官僚主义就会滋生蔓延，职责和责任就会形同虚设。王女士的工作失误导致单位20万元的巨额经济损失，其行为应当认定为“严重失职”，《劳动合同法》第39条第三项规定：“劳动者严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害的”，用人单位可以解除劳动合同。因此，广告公司决定解除劳动合同，不支付经济补偿金，是依法而行。但其给出的理由却是不能胜任工作，不但不能让人信服，而且让自己有理变成了无理，合法变成了非法。因为根据《劳动合同法》第40条、第46条的规定，不能胜任工作的，必须履行两个程序，一是确认为不能胜任工作的，必须先进行调岗或培训，二是调岗或培训完毕后再开展工作发现依然不能胜任工支付给予经济补偿金。而本案中，广告公司依不能胜任工作为由解职，既没有履行调岗或培训程序，也没有履行提前通知程序，更没有支付经济补偿金，让人感觉明显违法。但从前面分析可知，广告公司对王女士解职完全是合理合法的，之所以出现这种状况，原因就是“师出无名”，因此，本案告诉我们，劳动合同关系管理中，如何正确运用法条和依据，达到劳动关系管理的目的，避免不必要的纠纷十分重要。
2、 至于什么情况下，单位单方面解除劳动合同，可以不支付经济补偿金，法律有明确规定，即在劳动者有严重过错的情况下，单位是可以单方面解除劳动合同且不用支付经济补偿金的。严重过错的情形，《劳动合同法》第39条规定了六种情形，一是触犯刑律被追究刑责的；二是欺骗、胁迫单位签订劳动合同的，诸如学历造假；三是因兼职严重影响单位工作或者单位不同意兼职而仍然兼职的；四是严重违反用人单位规章制度，何为严重一般根据单位的规定来确定，没有规定的，按照行为性质及影响进行判定；五是试用期间被证明不符合录用条件；六是本案这种严重失职或者徇私舞弊造成单位重大损害的。
3、对于如何判定能否胜任工作，是实践中的一个难题。我曾经问过一个在美国从事HR管理的人，他们对不能胜任工作的人如何处理，她说他们都是给不能胜任工作的人一个规划，如果到时达不到的，则让其走人。她所说的规划，我理解大概是我们所说的业绩单或者工作能力欠缺说明书，老美的这种做法值得参考。其实，实践中，各行业、各岗位的要求应当是明确的，如果没有完成应当完成的任务，让员工做出说明和解释，次数多了，就可以充分证明不能胜任工作了。当然这是方法之一，属于比较笨和繁琐的办法，也是有效的办法。我相信应当还有更好的办法，应当请大家讨论，共同出主意，因为这个困惑也是HR、律师、仲裁员、法官等等共同的。
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