本期案例：劳动者应征入伍期间劳动合同解除的争议
案例：
李某是某化工厂的工人，与所在单位签订有为期3年的劳动合同。双方履行劳动合同到第二年期间，该年的征兵工作开始了，由于李某正处于征兵年龄段中，加上各项条件都符合有关规定，被当地征兵部门征召入伍。
李某参军入伍后的某日，李某的家属收到了化工厂发来的信函，信函中说由于李某已经应征入伍，将在几年之内不能正常履行劳动合同，考虑到双方签订合同时的情况已发生重大变化，所以单位决定与李某解除劳动合同，希望家属代替李某前来办理解除劳动合同的相关手续。
李某家属将此事通知了李某，李某认为自己是因履行国家兵役义务而无法正常履行劳动合同，但自己愿意在服役期满后继续回单位履行劳动合同，单位在自己服役期未满时不应当解除劳动合同，于是委托家属与单位交涉，双方就此产生争议。
问题：
1、 你觉得李某的劳动合同是否该解除？说明理由。
2、 劳动者应征入伍期间，用人单位是否可以解除劳动合同？说明原因。
评论提示：
亲爱的用户，请您积极参与《本周说法》栏目的评论，参与评论并被评为获奖会员，我们将给予相应奖励。
请您在此页面上方登陆之后，即可看到评论框，发表您的精彩言论。
法律专家点评
1、你觉得李某的劳动合同是否该解除？说明理由。
我认为李某的劳动合同不该解除。《劳动合同法》对于用人单位可以解除劳动合同的情形规定了过错性解除和无过错性解除两种情形。前者是指劳动者有过错，过错的类型具体体现在第三十九条所规定的："（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的"，显然，李某不属于其中的任何一种；而后者是指劳动者本人并无主观过错，只是因为客观上的原因，用人单位可以解除劳动合同，具体情形反映在《劳动合同法》的第40条和第41条，第41条属于经济性裁员，不适用本案。而第40条规定："有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的"，李某显然不适合该条中的第一、二种情形，即患病解除和不胜任工作解除，那是否属于第三项所规定的客观情况发生重大变化致劳动合同解除的情形呢？该化工厂似乎持这种观点。这里需明确"客观情况发生重大变化"的具体内涵，对此，立法者的解释是"这里的'客观情况'是指履行原劳动合同所必须的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况" （信春鹰主编 《中华人民共和国劳动合同及实施条例解读》 中国法制出版社 第103页），李某的情况应不属其列。而且，从该条的内容来看，该条适用的前提是劳动者并未离开用人单位，而李某应征入伍意味着其需离开该用人单位。
2、劳动者应征入伍期间，用人单位是否可以解除劳动合同？说明原因。
劳动者应征入伍期间，用人单位不可以解除劳动合同。上面第1点已从一个方面回答了这个问题，从另一个方面来讲，《劳动合同法》对用人单位的合同解除权是作了一些限制性的规定的，其第42条规定："劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形"，李某应征入伍的情况应属于该条第6项所规定的"法律、行政法规规定的其他情形"。全国人大常务委员会制定的《中华人民共和国兵役法》第55条第2款规定："义务兵和服现役不满十二年的士官入伍前是机关、团体、企业事业单位工作人员或者职工的，服役期间保留人事关系或者劳动关系；退出现役后可以选择复职复工"，《退伍义务兵安置条例》第11条也规定："义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业单位正式职工，退伍后原则上回原单位复工复职"， 《中华人民共和国兵役法》作为最高立法机关所制定的法律，《退伍义务兵安置条例》作为国务院制定的行政法规，均从立法上确立了应征入伍的劳动者与用人单位的劳动关系继续保留的观点，对此，原劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》(劳办发[1997]50号)也是延续了这一规定："广东省劳动厅：你厅《关于如何认定合同制职工应征入伍后与企业劳动关系的请示》（粤劳关［1997］105号）收悉，现函复如下：职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。按照《兵役法》、《退伍义务兵安置条例》的有关规定，义务兵入伍前原是国家机关、人民团体、企业、事业单位正式职工，退伍后原则上回到原单位复工复职。在全面实行劳动合同制度后，对应征入伍的职工，仍应执行上述规定。同时按照《军人抚恤优待条例》的规定，执行义务兵优待办法"。既然劳动关系继续保留，那军龄也当然算作工龄，对此，劳动和社会保障部办公厅《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳社部发【2002】20号）作了明确。国家法律之所以要如此规定，也是考虑到国家利益高于一切，并以此鼓励公民依法履行《宪法》所规定的公民义务。同时，作为用人单位也应尽自己的社会责任，故用人单位不能以此为由解除双方的劳动关系。
对于用人单位而言，还需了解该案所涉的另外两个问题，以避免后期出现纠纷：一是劳动者入伍期间与该化工厂之间虽保留劳动关系，但属于劳动合同的履行中止。对于劳动合同的履行中止，《劳动合同法》一审稿的第27条曾经规定了这项制度，虽最后没有被立法者采纳，但这并不意味着劳动合同不可以中止。除了应征入伍，实践中劳动合同还可以因为劳动者被依法限制人身自由、用人单位停产或转产以及双方协商一致（如停薪留职）等而中止。中止期间双方劳动关系保留，但无需履行合同义务。但作为用人单位来说，建议在中止前最好与劳动者签一份协议，明确中止期间的权利义务，同时保持与该劳动者的日常联系，掌握劳动者在中止期间的工作生活状况，就本案而言，在劳动者即将服役期满时，提前了解劳动者是否返回企业工作的想法，以便做好相应的工作安排。同时告知劳动者，如果在双方约定的时间内劳动者未按时返回工作，可视为双方劳动关系在约定期满时因劳动者的原因解除；二是该化工厂让李某家属办理解除劳动合同的手续是否合法有效。在李某不同意解除劳动合同的情况下，李某家属即便来办理了解除劳动合同的手续，其行为在未得到李某授权或追认的情况下也是无效的。
劳动合同的单方解除权是指劳动合同当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。一般情况下，劳动者只需要提前30天书面通知，无需征得用人单位同意，即可行使劳动合同的单方解除权单方解除劳动合同。而用人单位单方解除劳动合同即行使劳动合同的单方解除权应具备法定的解除事由。
用人单位单方解除劳动合同，根据解除事由不同可以分为三类：一，过失性解除，也就是员工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，而不需要支付经济补偿金，而且因员工过错给用人单位造成损失的，用人单位有权要求赔偿。二，非过过失性解除，即出现《劳动合同法》第四十条情形之一的，用人单位提前三十天通知员工或支付一个月工资的待通知金，可以解除劳动合同，但是应当向劳动者支付经济补偿金。三，经济性裁员，即《劳动合同法》第四十一条所规定的四类情形出现的。
本案例中，用人单位欲以李某应征入伍导致客观情况发生重大变化劳动合同不能履行为由行使劳动合同的单方解除权解除与李某的劳动合同。那么，何为《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化？本案是否符合客观情况发生重大变化用人单位可以行使单方解除权解除劳动合同的情形？
我国法律法规对于何为《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化并没有明确的定义。在《劳动合同法》实施之前，《劳动法》第二十六条亦有关于客观情况发生重大变化用人单位可以单方解除劳动合同的法律规定，原劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明第26条解释："《劳动法》中的"客观情况发生重大变化"是指：发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情况，如企业兼并、迁移、资产转移等，并且排除劳动法第27条所列的清况"。可见，原劳动部对这一款的解释也是非常有限的。
我们认为，除非有其他特殊规定，否则职工入伍不属于《劳动合同法》所规定的客观情况发生重大变化导致劳动合同不能履行的原因。即本案中用人单位不能以此为由与李某解除劳动合同。主要理由如下：
原劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》中规定："职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。"《兵役法》第55条第（2）项规定：义务兵入伍前是机关、团体、企业事业单位职工的，服役期间保留劳动关系，退出现役后可以选择复工复职。《军人抚恤优待条例》第33条第2款规定：义务兵和初级士官入伍前是国家机关、社会团体、企业事业单位职工（含合同制人员）的，退出现役后，允许复工复职，并享受不低于本单位同岗位（工种）、同工龄职工的各项待遇。可见应征入伍后，原单位不得与之解除劳动合同。依法服兵役是每个适龄公民应尽的责任和义务，职工入伍后对于单位来讲是不能履行劳动义务，但是他们在保卫祖国，这是一种特殊的情形，对于这种特殊情形，国家也作了上述特殊规定。对于国家这一规定，公司应充分理解并执行，将本单位利益结合到国家利益当中，小家服从大家。据此，该单位应当与入伍的员工保持劳动关系，但我们认为，可以协商变更劳动合同，包括社保的缴纳、是否发放工资等。
评论提示：
亲爱的用户，请您积极参与《本周说法》栏目的评论，参与评论并被评为获奖会员，我们将给予相应奖励。
请您在此页面上方登陆之后，即可看到评论框，发表您的精彩言论。
记录下你曾经历过的或听说过的劳动争议案例,提供给我们,一旦采用,将有神秘大奖送出.
Email: aschen@chinahrd.net
电 话: 010-59831668-580
联系人:only麦小兜
Copyright ® 2001-2019 www.ChinaHRD.Net All rights reserved. 中人网 版权所有 京ICP证090188号 京ICP证030255号
E-mail:serv@chinahrd.net 电话:010-62535269 传真：010-59831600
