查看: 2991|回复: 9

[转载] 宋东律师的《我来说〈劳动合同法〉》

2 主题	4 听众	1 积分

书童

Rank: 1

该用户从未签到

注册时间: 2004-8-27
最后登录: 2009-3-26
积分: 1
精华: 0
主题: 2
帖子: 20

电梯直达

楼主

发表于 2007-8-4 01:43:00 |只看该作者 |倒序浏览

需要声明，本文是在浏览《劳动合同法》过程中，逐条进行的分析，并未前后核对，由于还未看到后边，所以，有些东西也许在看到后边需要更正，到时候再更正好了。第一章　总　则第一条　为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。　　这里实际上有一个问题，就是对于劳动关系，未作规定，这个恐怕需要考虑：　　比如，企业与劳动者之间是否一定是劳动关系，能否出现非劳动关系的情形，比如代理关系，委托关系，甚或民事合同关系，或者说如何区分、确定某种关系是劳动关系还是非劳动关系。　　这里实际上还是要考虑劳动关系究竟是因还是果，是劳动合同确定劳动关系，还是劳动关系确定劳动合同（即劳动关系前提下，职工与企业之间的有关劳动关系的约定均属劳动合同范畴，如事实劳动关系的有关约定）。　　其实，这个无法确定，必然对于本法第二条第二款无法约定，比如，国家机关、事业单位、社会团体，对于什么人采取何种关系似乎就有了选择性，是否可以不建立劳动关系呢。因为该条规定，本法适用于建立劳动关系的劳动者，那么如何他不采取劳动合同的形式，后者单位认为我不采取建立劳动关系，这就恐怕是问题了。因为法律没有规定什么情况是劳动关系。　　其实，这个问题出现在原劳动法的情况，原劳动法有规定，机关、事业单位的工薪人员适用劳动法，结果出现了大量的不使用劳动法的职工，而又不是正式的事业单位编制人员。　　另外，这个规定，也会给机关事业单位创造条件，认为，他们可以与所有的职工建立劳动关系，从而适用劳动法与本法，这个是否也不是法律的本意。毕竟事业单位的改制现在尚未明确。第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。　　由于法律未规定何为劳动关系，而是明确建立劳动关系的适用本法，可以看到，劳动关系是本法的基础，而对于这个基础是否就是无任何异议呢，或者说大家整个社会对此有公认的内容么，却未必。　　何为劳动关系，本人认为是劳动者在劳动过程中与企业形成的关于劳动以及报酬支付为主要内容的权利义务关系，该关系由劳动法、劳动合同法约定。　　那么，这里涉及到很多的内容，比如何为劳动者，劳动，报酬等等内容，可以看到，这个劳动关系并未有明确的大家公认的内容，而是非常混乱，内容非常广，需要明确，单单，法律对此却似乎避而不见。　　如学生的劳动难道不是劳动，法律不保护，前一段时间肯德基时间恐怕就有这个味道。　　如退休职工的劳动难道不是劳动。　　即使是符合本法规定的劳动者，在工作时间的或者不在工作时间的很多行为是否是劳动也是需要考虑的，比如下班后陪客户，是否是劳动？　　这些法律均未规定。第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。　　对于这些原则，都没有问题，不过对于劳动合同本身具有的不平等性，恐怕不是这么几句就可以解决的。　　实际上鉴于企业与劳动者之间仅仅存在表象的平等，因此，在签订劳动合同时必须保证这种表象的平等，以及基于这种表象平等的志愿、协商一致。　　另外，对于这种原则仅仅是表象，而不能作深层次的理解，如公平、诚实信用原则不能作扩大化的理解，如同工同酬问题，陈述与实际不完全一致等，企业的陈述或者劳动者的陈述与实际不付，不能简单的理解为不符合诚实信用原则。第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。　　这里涉及到用人单位建立规章制度的义务，是一种程序上的要求，即要求企业在建立或者修改规章制度时需要的相应法定程序，即必须经过职工讨论，职工有权提出相应的方案和意见，与工会、职工协商确定。　　那么，这里有一个协商本身是程序性要求还是具有实质含义，从条文并不能看出，第二款最后一句“平等协商确定”，究竟是何含义，未明确，是双方确定，还是一方确定，如果双方无法达成一致，那么该如何处理，未明确。　　因此，从此可以看出，这一条实际上是给了职工一个参与权，而为给职工决定权，最终的决定权仍然在企业。　　同样，第三款，在修改时同样如此。　　虽然决定权在企业，但是对于规章制度的这种程序性要求，确实非常严格，企业在制定规章制度时必须严格履行，否则就面临由于程序不合法而被宣布无效的可能性。第五条　县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。　　这一条是关于三方协调机制的问题，与企业无关系，不过这里却能看出一点，从本法的整个思路可以看到，企业、劳动者恐怕不是劳动关系的主导者，这个主导者是政府，政府在其中占有较大的比重，就是政府将成为劳动关系协调机制的主角，即劳动行政部门，这样劳动行政部门既是法律的制定者，又是履行者，裁判者，似乎不是好事。三方协调机制，原来的主角是工会，现在转移到政府，有些意思。　　这个是一个现象，也许是专家研究的内容，对于企业而言，不过是些条条框框而已，注意一些就可以了。第六条　工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。　　明确工会的集体协商职责。由于我国现在工会的实际情况，我认为，在企业内部，为了建立一个良好的劳资关系，化解矛盾，将很多的处理职工的措施由工会予以落实却未尝不是一个好的办法，及充分建立好这个协商机制，充分利用企业内部的协商机制，我认为可以给企业带来意想不到的好处，起码一个好处是可以建立一个缓冲带，避免企业直接与劳动者产生矛盾冲突，当然对于某些企业不规范处，也能够及时纠正，避免矛盾激化。[EDIT]用户“论坛管理员”于2007-8-5 11:29:27编辑过此帖。[/EDIT]

转播0 淘帖0 分享0 收藏0 支持0 反对0 @朋友

使用道具举报

美美美

2 主题	4 听众	1 积分

书童

Rank: 1

该用户从未签到

注册时间: 2004-8-27
最后登录: 2009-3-26
积分: 1
精华: 0
主题: 2
帖子: 20

沙发

发表于 2007-8-4 01:44:00 |只看该作者 |楼主

RE:[转载] 宋东律师的《我来说〈劳动合同法〉》

写到哪里算哪里，先写出来。为了保护本人的产权，也许以后浏览我会设置一定的权限。这都是本人做律师的切身体会，恐怕不多见的。第二章　劳动合同的订立第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。　　上文说到，本法没有对劳动关系的概念范畴予以规定，在本条则突然提出用人单位自用工之日即与劳动者形成劳动关系。似乎有些突然，不过这里有多出一个概念，何谓“用工”？似乎也须考虑。似乎用工，比劳动关系还要复杂，含义是什么，使用劳动力么，这好像是经济学名称，而不是法律名称，何谓用工。机关公务员是否是用工？恐怕据此无法得出机关公务员与机关工勤人员之间的区别。因为非常明显，机关工勤人员显然是劳动关系，但是机关公务员恐怕就不是劳动关系。但是根据本条却得不出这个结论，而得出正相反的结论，机关公务员也存在劳动关系。有此可以看到，用工并不是确定劳动关系的条件或者解释。本条仍然没有解释何谓劳动关系。　　关于职工名册备查，却是规定了劳动部门检查企业用工的一个必要材料，对于职工名册的构成也是基于企业的自身管理需要。实际上，该条也是倡导企业对于职工管理的一个规范化措施。第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。　　本条涉及到上面签订劳动合同的诚实信用原则的适用问题。明确规定，劳动者与企业应该诚实，如实告知对方自己的基本情况。　　企业方应当告知：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬。　　劳动者告知的具体内容，法律未作规定，而是规定了与劳动合同直接有关的基本情况，关于这一点，就比较笼统，而且考虑到劳动合同有企业起草，那么究竟哪些内容是与劳动合同有直接的关系，其解释权恐怕就在企业了，企业有权根据自己的需要询问劳动者。而劳动者则只能如实回答。　　这里对于企业而言，可能做的一个义务就是，在劳动合同起草中，明确上述内容，然后在签订劳动合同时让劳动者浏览合同。　　而对于职工而言，企业的自主权恐怕就比较大了，包括职工的婚姻、病史、学历等等都会成为随时遭遇辞退等的原因。涉及到的东西很多。　　当然对于企业或者劳动者不如实回答或者虚假陈述究竟会造成何种后果，法律未规定，是否构成合同无效，或者构成解除合同的条件，或者带来赔偿的后果等，需要考虑。　　我认为，对于这个的理解需要做可以忽略或者不与追究的解释，而不能将之严重化，甚或认为导致合同的无效等。

2016 如此圈子你不加入就OUT了！

使用道具举报

美美美

2 主题	4 听众	1 积分

书童

Rank: 1

该用户从未签到

注册时间: 2004-8-27
最后登录: 2009-3-26
积分: 1
精华: 0
主题: 2
帖子: 20

板凳

发表于 2007-8-4 01:46:00 |只看该作者 |楼主

RE:[转载] 宋东律师的《我来说〈劳动合同法〉》

第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。　　本条虽然是明确的禁止性规定。不过实际中还是有一定的余地，需要谨慎。　　对于企业扣押劳动者身份证件或者学历证件等，在前几年曾经比较普遍，现在则较少了。不过，这里有一个问题需要注意，就是企业出资对劳动者进行培训或者接受教育，是否可以扣留相应获得的证书，需要仔细考虑，而不能简单的说可以或者不可以。　　一般而言，对于这种培训，首先需要由企业与劳动者进行专门的约定，如果约定明确而且有一定的条件或者在特别情况下，我认为，对于相应证件的使用也许可以约定一定的条件，而不能简单的否定之。　　所以，此处需要考虑了，特别是很多大企业，国有企业，　　送职工出国培训等，费用一大把，可能最后的结果是给人做嫁衣，需要考虑呢。　　此处的规定实际指的是对于职工身份有关的文件，企业无能扣留。而对于非职工私人身份的文件，是否可以扣留，具体问题恐怕要具体分析。　　另外要求劳动者提供担保或者其它名义收取财物。这一点是非常明确的，属于禁止性规定，其实这个规定，无论出现什么情况，都不能有意外，毕竟劳动，劳动者付出的只能是劳动，而不能包括其它。而劳动本生又与劳动者身份密切联系，同是与用人单位的管理密切联系，而不能将这种关系由任何第三方提供保证，包括人及物的保证。第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。　　该条否定了劳动合同的口头形式，而统一为书面形式。并明确了劳动合同约定劳动关系的建立的最早日期，是用工日。　　对于劳动合同是否可以有追索力，此处未规定，需要考虑。如果，在招工后第３０天内签订劳动合同，显然合法，但是，这３０天是否适用劳动合同，需要考虑。一般而言，显然是适用的，不过因何适用，却是需要考虑，如果适用，那么再长是否适用呢，这样是否得出结论说是有溯及力呢。　　另外，在用工前签订的劳动合同，劳动关系自用工之日建立。那么这里涉及到一个劳动合同的生效日期，劳动关系建立之日的关系问题。如果劳动合同建立，是否生效呢。劳动合同生效的条件是什么。如果劳动合同签订后，未产生用工行为，而提前终止，是否双方会产生相应的权利义务呢。这里实际上需要考虑大学生就业协议或者类似协议的效力。第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。　　此处规定有问题。　　这里有一个时间问题，两种情况，一种是用工后１个月未发工资，一种是曾经发过工资；显然如果用工后未签劳动合同，但是曾经发过工资，那么本条约定就是有问题的，最起码是不合理的。　　这里引入一个集体合同的概念，关于集体合同，我国集体合同规定明确，集体合同是由全体职工（企业无工会）或者工会与企业签订的关于企业用工、企业最低工资、企业劳动保护等有关职工劳动就业的协议。其中，对于工资报酬有一个本企业的最低工资，以及每年的工资变化的比例，而这个工资一般是比较低的。　　而对于同工同酬，这个同工同酬一般是一个原则性的规定，较难有执行性，因此，如何确定同工同酬，特别是在工资保密制度的企业或者工资结构比较复杂的企业，确定同工同酬就比较难了。　　实际上，对于这一条的规定，实际上执行性不大，可以不予考虑，仅仅提供了一个思路而已。　　如果说的严重，就需要考虑本条的前提，新招用的职工的概念范围是什么，是仅指当月招用尚未支付工资的职工，还是包括招用后一直未签订劳动合同的职工。另外，此条未考虑企业与职工口头约定无异议的工资数额，或者通过其它方式确定的工资数额，而笼统的以集体合同工资或者同工同酬确定，不具有可执行性。第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。　　对于劳动合同期限，秉承劳动法的约定，仍然是三种类型，对于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，实际中较少使用。需要考虑。第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。　　关于固定期限劳动合同，是指有明确的终止日期的劳动合同，而且明确的终止日期不能是劳动者的法定退休日，这样的劳动合同属于固定期限劳动合同。　　如果考虑到所谓的无固定期限合同也是终止日期在劳动者的法定退休日，那么无固定期限劳动合同实际也是一个固定期限劳动合同，这样，我们一直追求的无固定期限劳动合同，并对无固定期限劳动合同寄予太多含义给予特别保护就显得理由不是很充足了。

中人网社区招募“中国好版主”11月话费已送出

使用道具举报

美美美

2 主题	4 听众	1 积分

书童

Rank: 1

该用户从未签到

注册时间: 2004-8-27
最后登录: 2009-3-26
积分: 1
精华: 0
主题: 2
帖子: 20

地板

发表于 2007-8-4 01:47:00 |只看该作者 |楼主

RE:[转载] 宋东律师的《我来说〈劳动合同法〉》

第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。　　关于固定期限劳动合同，是指有明确的终止日期的劳动合同，而且明确的终止日期不能是劳动者的法定退休日，这样的劳动合同属于固定期限劳动合同。　　如果考虑到所谓的无固定期限合同也是终止日期在劳动者的法定退休日，那么无固定期限劳动合同实际也是一个固定期限劳动合同，这样，我们一直追求的无固定期限劳动合同，并对无固定期限劳动合同寄予太多含义给予特别保护就显得理由不是很充足了。第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。　　关于无固定期限，本条实际上是立法者认为无固定期限是好于固定期限的一种用工方式，或者说无固定期限本身对于劳动者而言是一种优惠或者待遇，而对于企业而言似乎是一种义务或者责任，从而有此规定。立法者的这种认识，对于我国现在的劳动就业现状而言，是有一定的保护效果的，也是能够一定程度上保护这批职工的利益，但是，这种利益实际是以企业的一定程度的高成本以及牺牲其它劳动者的就业作为代价的，从政府而言，从社会而言，却未必是一个公平的合理的安排。　　本人认为，这个虽然实际中可以达到某种效果，或者说短期内可以达到某种效果，但是，这些都不是理由，反而严重干涉了企业的用工自主权，甚至起到相反的作用。特别是如果企业认为，无固定期限劳动合同会给企业带来不确定的风险时，会促使企业提前终止部分职工的劳动合同，反而不利于劳动者的就业。这种强制性规定实际上有些太硬，并不利于劳动者保护。　　另外，作为企业而言，降低成本追究利润是其天然的本性，如果无固定期限劳动合同为其带来的成本高于固定期限劳动合同，那么对于企业而言，只能是拒绝无固定期限劳动合同，而选择固定期限劳动合同，这样，就会出现曾经的农民轮换工问题。虽然固定期限劳动合同到期需要支付经济补偿金，但是如果企业不准备支付的化，做到这一点，对于在劳动关系总永远占据主动地位的用人单位应该不是难事。　　从根本上说，政府应该鼓励企业签订更长时间的劳动合同，但是不应该采取这种强制性的方式，恐怕只能适得其反。第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。　　关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，一般比较少见，而且，这种合同形式似乎与劳动关系的本质有一定违背，很少使用。这种劳动合同约定合同期限与其他两种劳动合同约定合同期限的标准不一样，一个是时间，一个是事件。对于劳动者、企业而言，时间作为标准是考虑到工作本身并无期限，因此，对于企业、劳动者而言都有一定的期望，即合同到期后续签的可能性，相反，把事件本身作为合同期，则必然存在事件完成的一天，劳动合同期续延的可能性较小，从而不利于企业文化、企业归属感的建立。

使用道具举报

美美美

2 主题	4 听众	1 积分

书童

Rank: 1

该用户从未签到

注册时间: 2004-8-27
最后登录: 2009-3-26
积分: 1
精华: 0
主题: 2
帖子: 20

5楼

发表于 2007-8-4 01:49:00 |只看该作者 |楼主

RE:[转载] 宋东律师的《我来说〈劳动合同法〉》

第十六条　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。　　确定了劳动合同签署方式、生效条件，同时劳动合同以保证企业和劳动者各持有一份。第十七条　劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。　　劳动合同必备条款规定的比较细，增加了企业住所、法定代表人，职工居民身份证号码，工作地点，休息休假、社会保险、劳动保护等内容，非常具体详细。　　这么规定主要恐怕是为了避免在劳动合同履行争议，其中需要注意的是工作地点的规定，这条规定似乎是为了防止企业为了辞退职工，故意的更换工作场所，逼迫职工自己辞职。　　另外，一个注意的是劳动保护、劳动条件、职业危害防护如何在合同中约定，是需要认真考虑的。　　本条作为劳动合同的条款约定，在原劳动法中就有相应的条款，但是在实际的劳动法履行过程中并未严格执行，那么考虑到劳动合同法规定的较为详细，特别是辞退、解除劳动合同企业承担责任非常严重，那么本条会如何执行，需看以后法律的执行情况。　　另外，本条为明确工作岗位为合同必备条款，但是约定了劳动报酬为必备条款，那么考虑到大部分企业都是实行的岗位工资制度，即岗位与工资相对应，这样，劳动报酬如何约定需要考虑。第十八条　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。　　与上文相似，劳动合同约定劳动报酬不明确，劳动条件不明确，此时，同样没有考虑劳动者与企业的口头约定或者劳动者实际每月拿到的劳动报酬，而又是直接引用同工同酬或者集体合同。这种规定实际上执行性较小，争议恐怕更多，并不利于保护双方合法利益。第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。　　对于试用期时间进行了具体化，这一规定原来在劳动部的规定有类似规定，但是文件效力较低。　　另外，规定了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，而未考虑是否是在连续的劳动合同期限内，也未考虑不同的工作岗位。　　这一规定实际上对试用期的采用有一定的价值取向，即试用期不完全是对劳动者是否适合某一个岗位进行试工，也就是说，如果对劳动者调整岗位是不能够再设定试用期的。第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。　　对于试用期工资进行最低约定。并提出同岗位最低档工资或者约定工资的80％的标准。这一约定，太过细致，容易将试用期工资固定化，从而一定程度上侵犯了劳动者权益，也促使企业有理由在试用期期间发放较低的工资水平，人为的形成的另一种形式的同工不同酬。

使用道具举报

美美美

2 主题	4 听众	1 积分

书童

Rank: 1

该用户从未签到

注册时间: 2004-8-27
最后登录: 2009-3-26
积分: 1
精华: 0
主题: 2
帖子: 20

6楼

发表于 2007-8-4 01:52:00 |只看该作者 |楼主

RE:[转载] 宋东律师的《我来说〈劳动合同法〉》

第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。　　试用期包含在劳动合同期内，实际上是正式的劳动合同期的一部分，在劳动权利义务方面应该是一致的，也应该是同工同酬的，除非有特别约定，比如技术性强的工作、熟练程度强的工作，一般情况下，试用期也应该与正式职工相同，甚至，在劳动合同制度下，就不应该存在正式工和非正式工的区别，但是，在劳动合同法中对此的过分细致的规定，反而人为的强行规定了一个不同于正式工的非正式工，人为的对劳动者区分了等级、差别，这样，反而是不利于劳动者保护，更不利于平等的劳动就业体系的建立。　　试用期内解除劳动合同，对于这个权利，在劳动法中已有相应规定，即劳动者可以在试用期无理由辞职，用人单位则必须有理由，则必须是不符合录用条件。新的劳动合同法对此又专门规定，并明确，可以加强执行力。第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。　　对于企业培训做了专门规定，并规定可以约定服务期，劳动者违反服务期约定的违约金数额不得超过培训费用，这一点限制了违约金。　　企业无法通过违约金、培训服务期约束劳动者自由流动，劳动者自由流动的自由度增加。第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。　　竞业限制，第一次以法律的形式明确了竞业限制规定。该规定对于竞业限制与经济补偿的关系不是很明确，两者是否构成义务对等原则不很明确。但是一般理解，我们应该理解为对等义务，即竞业限制期限与经济补偿为义务对等，如果企业不支付经济补偿，则竞业限制应属无效。在本条中看不到这个含义。　　另外，对于竞业补偿要求是按月支付，支付多少、是否按月等额支付，还是可以不等额支付，均未规定，这为以后的争议埋下了伏笔。第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。　　竞业限制人员虽然明确是高级管理人员、高级技术人员，但同时也包括其它负有保密义务的人员，因此，可以看到，其主动权仍在企业，劳动者基本无有选择，如果考虑到上条并无对于补偿的支付标准和支付限额，对于劳动者而言，仍然会成为劳动者自由流动的主要障碍。　　竞业限制期限最长2年，而且范围较广，对于劳动者而言，仍然非常关键，对于企业而言，这有较大的自由度。第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。　　明确否定违约金。关于违约金，作者在7年前就明确反对，并多次提出，违约金的性质不适用劳动合同。非常遗憾的是，在本法中虽禁止了违约金条款，但是对于违约金的性质、劳动合同的性质并未有任何的涉及，恐怕以后还会有其它的情形出现，这也是作者认为本劳动合同法并不好的原因之一。第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。　　关于劳动合同无效的规定，实际上这也是引用民事合同无效的表述，但是直接应用到劳动合同中，实际上执行力是很低的，甚至很难认定。比如欺诈、胁迫，如何认定，标准是什么，怎么情况下构成胁迫，很难认定。比如劳动者长期无工作，急需工作，但是一个工作工资很低，劳动者没有选择的情况下签署合同是否构成乘人之危，需要考虑。特别是劳动合同是一个过程性的合同，不是即时履行的合同，那么这种违背真实意思如何确定就有成了一个很大的问题。　　在劳动法实施后就曾经有大量这种案例，基本上未被确定为无效。　　实际上，对于劳动合同无效，恐怕不能简单机械的进行理解，而需要综合考虑，特别是需要从劳动价值、社会公平正义、同工同酬等等多方面考虑。　　鉴于劳动合同是劳动关系建立的基础，因此，只要合同主体合格，那么对于劳动合同全部或者部分无效的认定就需要特别的慎重。第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

2016 如此圈子你不加入就OUT了！

使用道具举报