[原创] 日系企业对新法实施疑问解答

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东莞智通实业旗下的可园律师事务所姜律师对最近日系企业提出的问题,做出以下答复,请大家讨论!! 2 m+ y$ }9 a# M6 w' x* {3 i问题解答 ) q" z- p* h6 ?, e 问：直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项指的是哪些事项？ $ J$ B& A4 Y5 r/ Z: y J答：根据《劳动合同法》第四条的规定，直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项是指条文中有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等事项。 / h( _2 [( B7 g7 p3 Q& d. F b! t G问：连续签订两次有固定期限的劳动合同之后，如果第三次不续签（解除劳动合同）会怎么样？如果按规定给予经济补偿，会不会有什么问题？ 答：《劳动合同法》规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有下列情形发生，再续订劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同： , B. E, s; t* g2 Z. z* S! \6 g' {! M7 P（1）在试用期间被证明不符合录用条件的； （2）严重违反用人单位的规章制度的； $ V1 E) G% o. o8 \: N（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； ! F8 k8 d* J0 X4 f# T' X; I# b（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； ; _# F: J' i) f. T' b（5）因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的； ( j2 N( i3 X( o0 k) h1 y0 ?' s4 T（6）被依法追究刑事责任的； ! P0 F3 u6 t7 C+ l+ }4 |; z/ a（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。 第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 7 n+ O4 @+ |* U3 F+ ]2 `/ g% B. j( R　第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 ^% x0 a4 E; i8 X3 ~2 t6 g* D根据上述规定，用人单位可终止合同的权限在第一次合同到期时。连续订立二次固定期限劳动合同后，签订第三次合同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝，必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订立无固定期限劳动合同无多大区别。如果用人单位应当签订无固定期限劳动合同而没有签订，仍然与劳动者订立固定期限劳动合同，那将按照《劳动合同法》第八十二条第二款规定，自应当订立无固定期限劳动合之日起向劳动者每月支付二倍的工资。如果用人单位应当签订无固定期限合同而没有签订，且单方与劳动者终止劳动合同，按照《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位则属于违法与劳动者终止劳动合同，应当按照补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 问：《劳动合同法》第十七条：……“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，这里的“其他事项”是指什么？ 《劳动合同法》第四十二条：……“法律、行政法规规定的其他情形”，具体是指什么？ 《劳动合同法》第四十四条：……“法律、行政法规规定的其他情形”，具体是指什么？ % v+ a& l, K4 o: Y《劳动合同法》第四十六条：……“法律、行政法规规定的其他情形”，具体是指什么？ 答：上述几项是一个开放性的规定。因为现实生活中的情况千变万化，在一个法规中很难对未来的所有情况进行预设。法律在此作了开放性规定，为其他法律、法规的制定打下基础，同时也保证了法律的严肃性和稳定性。 问：《劳动合同法》第三十九条： 1、……“严重违反用人单位的规章制度的”具体是指什么？ 2、……“严重失职”具体是指什么？ 2 y* H \4 k, u0 C/ @0 k+ n3、解除劳动合同时需要哪些记录？ 5 ^! E9 L0 e+ x, Q$ Y0 y9 K答：1、严重违反用人单位规章制度，是指严重违反用人单位制定的劳动规章制度，包括：严重违反劳动纪律，影响生产、工作秩序的；违反操作规程，损坏设备、工具，浪费原材料、能源，造成经济损失的；服务态度很差，经常与顾客吵架或损害消费者利益的；不服从正常调动的；贪污、盗窃、赌博、不够刑事处分的；无理取闹，打架斗殴，严重影响社会秩序的；犯有其他严重违反劳动纪律的。此处“严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，这就需要用人单位应当在规章制度中进行明确以利于操作。也就是说需要用人单位事先在规章制度中明确规定哪些情况属于“严重情形”，且可以解除劳动合同。 , Y9 T' F# i. W3 c# e1 k0 Z/ C( G' \. k2、严重失职也就是具有严重渎职行为，如值班时间不负责、擅离职守，致使工厂的产品或原材料被盗，或由于粗心大意，使本该发现的事故隐患未能及时发现，造成事故发生，对用人单位的利益造成重大损害的。这里的需要注意的是：严重失职和营私舞弊只有给用人单位造成重大损害时，用人单位才可以解除劳动合同，且“严重”及“重大损害”仍然需要用人单位在规章制度中予以明确，“重大损害”应当以书面形式量化，如达到10000元则为“重大损害”，方可以作为“重大损害”的标准予以解除劳动合同。 9 f' z4 _( A9 k8 I* N" N3、用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。并向劳动者发出书面通知书，有《劳动合同法》第四十条情况的用人单位应当提前30日发出书面通知书，违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。用人单位并应当注意收集相关证据：如劳动者已签名确认送达的书面通知书、劳动者的书面辞职信。

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问：《劳动合同法》第四十条规定：……“劳动者不能胜任工作” + @$ V7 u2 V9 A0 C: [9 m具体是指哪些情形？ 答：这里所谓用的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。需要注意的是：用人单位应在合同中详细列明工种和具体要求，但不可故意提高定额标准，使劳动者无法完成劳动者不能胜任的工作。 " Z; Q" v# p( z: T! s问：《劳动合同法》第四十二条：……“孕期、产期、哺乳期”具体是从什么时候开始，到什么时候为止？ 答：孕期是指怀孕期间，从妊娠开始至孩子出生止；产期是指生育期间，从孩子出生，法律规定女职工生育享受不少于九十天，其中产前休假十五天， 难产的，增加产假十五天， 多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天；哺乳期是指女职工哺乳其婴幼儿的时间，一般是指哺乳未满一周岁的婴儿期间。 问：…“依照第三十七条、第三十九条的规定解除劳动合同的”是否没有必要支付经济补偿？ % x& Z0 z# M7 P( Z% Z9 S答：按照《劳动合同法》第四十六条的规定用人单位应当支付劳动的经济补偿的情形，并没有包括第三十七条、第三十九条。用人单位在遇到第三十七、三十九条情形时是不需要支付劳动者经济补偿费的。 问：如果劳动合同已到期，那么是否还需要向劳动者支付经济补偿金？ 9 S4 Q5 h# n& N' e; v1 _6 Y8 ^9 \答：《劳动合同法》规定，固定期限劳动合同期满后，用人单位不再与职工续签而导致劳动合同终止时，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。当然，如果用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者仍然不同意除外。这条规定说明，劳动合同到期后，只要单位不再续签，就要向职工支付经济补偿。这是《劳动合同法》的一个新突破， 问：《劳动合同法》第五十条：……“出具解除或者终止劳动合同的证明”，这里说的“证明”具体是指什么？ 答：此条规定是用人单位在与劳动者解除或终止劳动合同后的一项附随义务（包括：用人单位依法解除、终止劳动合同或违法解除、终止劳动合同）。这里证明是用人单位与劳动者解除或终止劳动合同的同时向劳动者出具的一份写明双方已经解除或终止劳动合同的书面情况说明。 问：工会的人员是否也包括总经理（中国人）、经理和课长？企业职工能否拒绝参加工会？不设立工会是否违法？ # T! t4 y- t3 D' U答：《工会法》第二条规定 工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。 　　中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。 0 z% @8 n e8 C! u第三条 在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。 6 x4 B. U1 b$ w* t　由此可以看出工会是职工自愿结合的工人阶级的群众性组织。企业职工对于参加或成立工会有绝对的选择权利，以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，都可以加入工会，但法律规定企业主要负责人和其主要负责人的近亲属不能作为本企业基层工会委员会成员的人选。 ; U3 `# c7 E2 @) U* c( g9 A8 M' k问：《劳动合同法》第四十条与第四十六条第三项规定的内容是否有矛盾？实务中如何操作？ % P6 F- r& ~5 u7 g& f$ `答：并不矛盾。《劳动合同法》第四十条规定的是用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形；第四十六条规定的是用人单位与劳动者解除劳动合同时需要补偿的情形。两项条文在实务中的操作是并行的，也就是说，在遇到第四十条情形时，用人单位是可以与劳动者按照《劳动合同法》规定的程序提前三十日书面通知劳动者或者额外支付一个月工资后方可解除，但同时也应该向劳动者支付相应的经济补偿，这就属于合法解除下的经济补偿。 问：关于就业规则等公司的劳动规章制度是否合法，能否请劳动局作出判断？ 8 }! Y2 `- }8 x2 S答：《劳动合同法》第七十四条　县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查： （一）用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况； 2 Z- q2 N) X! Y …… 实践中，用人单位作为劳动规章规章度的制定主体，所制定的规章制度必须符合法律法规和国家劳动规章的规定，不得与法律法规和国家劳动规章的规定相违背。如果用人单位的规章制度有违反法律法规的规定，则属无效。所以，劳动局对于用人单位的规章制度有监督检查和限期改正的权利。 9 |" s6 H; N# ^0 o3 p6 r* H5 V问：2007年12月以前的经济补偿能否适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》？ 答：法律没有废除和替代的法律条文，仍可继续适用。但在实务操作中应遵循：新法优于旧法、效力高的优于效力低的法律。 问：常凯教授提到的“解除固定期限合同需要对劳动者进行补偿，而对于无固定期限合同的解除并没有补偿措施”，这种说法是否正确？ ' V: Q7 a G5 q$ q" a' ?答：这种说法是不正确的，《劳动合同法》规定，用人单位解除无固定期限劳动合同的解除的情形其中包括：劳动者无过错的解除、不能胜任工作，经培训、调换工作岗位仍不能胜任工作的解除等多种情形，均应有用人单位支付经济补偿。 P6 e, g0 U8 w' b m7 o& s& c8 }问：什么情形下用人单位可以解除无固定期限的合同？ . d: e# c# E9 |; i g: k答：用人单位对于无固定期限劳动合同的法定解除权具体包括以下几种情形： 　　1、双方协商一致的解除2、劳动者重大违纪解除3、劳动者无过错解除4、不能胜任工作解除，经培训、调整工作岗位后仍不能胜任的解除5、医疗期满不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作6、情势变更的解除7、经济性裁员 ^& r9 i# l! `/ ^( A9 {问：劳动者没办理好手续就辞职（逃跑），这种情况下是否有必要对其进行经济补偿？关于这个问题，可以适用《劳动合同法》中的哪些条文？ 2 v1 K7 H1 t% | M: {& w答：劳动者没有办理好手续就辞职（逃跑），这种情况下用人单位可以适用《劳动合同法》第三十七、三十九条的规定，用人单位可以与劳动者解除劳动合同，并不予补偿。如果因其逃跑给用人单位造成重大损害的，用人单位不仅可以与其解除劳动合同，不支付经济补偿，而且对造成的损失可以要求劳动者予以赔偿。 8 M8 p7 `4 S2 i! D[em17]

hb4hr

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dreamyrose

要学的东西很多阿~！