你的“围脖”保暖吗？——微博求职引出的劳权话题

周斌(阿斌)

你的“围脖”保暖吗？

——微博求职引出的劳权话题

特约撰稿 周斌

微博即微型博客，也叫即时博客，博主可以将生活中的新鲜事、烦心事在140个字以内描述出来，或者再附上一张照片，通过电脑或者手机发送到微博主页上，第一时间晒出心情与好友分享，网民们亲昵地把写微博的过程称作“织围脖”。
      一项最新调查显示，社会上目前约有69%的人关注微博，25.6%的人已经使用微博，43.4%的人正打算启用微博。这种原本娱乐性质的新兴网络交流工具由于具有即时性和广泛性，迅速被企业的招聘者巧妙地运用起来，其形成的关注效应成为继MSN、QQ群、BBS之后又一个招聘新渠道。

有些人在“围脖”中发布招聘信息，而另一些人则利用“围脖”完成跳槽过程。但由此引出的劳权话题也日益引人关注。

话题之一：微博上发出录用通知，可以反悔吗？

王小姐原先在北京一家装饰材料公司工作，也是老牌的微博网站“饭否”的注册用户。2008年12月，她在微博发出想找一个工作的信息，并列出了自己的简历、期望月薪等。几天后，曾经与王小姐有过联系的天津某家具城总经理助理李先生在其微博上留言，表示家具城决定王小姐，并告知报到日期、时间等，并概括列明职位、部门、试用期及月薪，并要求她在一周内前来天津入职。

满心欢喜的王小姐向原公司提出辞职，并办理了离职手续。然而，就在她准备动身去天津报到的前一天，却意外看到李先生在其微博上再次留言，说要撤销上次关于录用她的微博留言。但是第二天，王小姐仍然按照第一次留言的规定时间到天津这家家具城报到，家具城拒绝为她办理录用手续。李先生称，自己虽在王小姐的微博中向她发出了录用通知，但撤销要约的通知先于王小姐同意的承诺，撤销行为应视为有效。双方由此发生争议，后法院作出判决，家具城赔偿王小姐经济损失8000元，包括王小姐一个月的工资和往返京津的路费等。

微博中的留言与QQ、MSN、短信、电子邮件等记录一样，是通过网络，从终端机输入文件、图片或者声音等，通过电子服务器传送到另一终端机上的信息，属于视听资料证据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题规定》第64条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况或真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”从而确认了微博留言记录等电子证据在诉讼中的合法地位。

但由于微博留言记录等计算机存储的有关资料，很容易被伪造和改变，从真实性上讲，不如书证和物证。《民事诉讼法》第六十九条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”这意味着，尽管微博留言记录等可以作为劳动争议的证据，但是其可信度较低，要能够为法院所采信的直接证据，还必须证明这些电子记录的真实性，并与其他证据形成证据链。由于此案中李先生对于其在王小姐的微博留言的真实性并未表示异议，这些信息可为法院所采信。

在法律上，录用通知（offer）的法律性质为要约。要约是希望和他人订立合同的“意思表示”。发出了要约能不能再撤销呢？根据《合同法》的规定，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：一、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。李先生虽于王小姐作出承诺的前一天通知撤销录用，但因为通知中明确了报道日期，王小姐也已向原公司提出辞职，并办理了离职手续，即本案情节与法律规定的要约不得撤销的两种情形相符，故家具城不录用王小姐的行为有违法定诚信义务，造成王小姐一定时间的失业状态，应承担缔约过失责任并赔偿王小姐因此蒙受的经济损失。

从洽谈新单位到办理退工离职手续，再到与新东家报到，常常需要一两个月甚至更长时间。劳动者即使收到了录用通知，或者与新单位签订了劳动合同，用人单位也有可能变卦拒绝录用，因为《劳动合同法》规定：用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，即未用工就不存在劳动法律关系。所以劳动者仅凭一条微博留言就决定辞职时危险的，因此发生争议，即使新东家承担缔约过失责任，但未必能够弥补劳动者辞去工作造成的所有损失。

话题之二：微博上的回复记录，构成劳动合同吗？

蔡先生是上海某销售公司的人事部经理，他在新浪微博上专设的招聘主页在圈子里享有一定的知名度，前来浏览和应聘的人络绎不绝。

2009年3月，曾先生在其微博上通过留言向该公司递交“入职申请”，当月20日，蔡先生通过其微博向他发出录用通知，内容包含劳动合同的基本内容，并对曾先生入职时间、工作岗位、工作地点、劳动报酬、福利及假期等作了约定，并要求曾先生回复确认。次日，曾先生在蔡先生录用留言下确认了公司的录用通知，并于4月1日起到公司报到。几个月以后，由于双方在工作中意见不合，曾先生离开了公司，但要求公司赔偿未签劳动合同的双倍工资和经济补偿金。

法庭上，销售公司认为蔡先生微博上发出的录用通知其实就是劳动合同，并得曾先生告确认；曾先生自动提出解除劳动关系，因此公司不同意支付双倍工资及经济补偿金。曾先生认为，录用通知不符合合同基本形式，不能等同于劳动合同，且自己离开公司是销售公司的要求。后经过劳动争议仲裁机构调解，曾先生不再要求公司支付双倍工资，但公司支付了经济补偿。

建立劳动关系，约定订立书面劳动合同。《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。销售公司的人事部经理通过微博留言向曾先生发出录用通知，内容包含入职时间、工作岗位、工作地点、劳动报酬、福利及假期等劳动合同的基本内容，最为关键的是，得到了曾先生的回复确认，对此我国部分地区的裁审机关认为，这即可视为双方订立了书面劳动合同。

但需注意的是，对此各地审裁机关可能存有不同的理解，目前在有些地方，此种情形用人单位仍然可能需支付双倍公司。其实，不管当地的审裁机关如何把握相关口径，用工当事人都应依法及时签订书面劳动合同，以避免由此引发的劳动争议。

另外，公司称曾先生系自动离职，却未提供相应证据，此种情形在司法实践中往往被视为用人单位依照《劳动合同法》第三十六条规定，向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同，根据《劳动合同法》第四十六条规定，销售公司应当向曾先生支付经济补偿。

话题之三：职工利用微博兼职，单位可以将其开除吗？

2009年3月，朱小姐被一家旅游网站录用，并依法签订了为期3年的劳动合同，担任公司的咨询顾问，月工资4200元。2009年5月，朱小姐的同事偶尔在其微博上发现她向其他旅游网站的公司提供咨询服务，遂报告公司。公司负责人找朱小姐谈话，委婉地告诉她，本公司职工不能与其他用人单位建立劳动关系。朱小姐表示理解。

2009年7月，朱小姐向公司请了两周病假，但是很快有人向公司报告，她在这段时间内并未在家休息，而是在为其他旅游网站用户提供导游服务，还提供了在她微博上下载的旅游照片作为证据。

公司知道后，以朱小姐与本单位以外的用人单位建立劳动关系为由，解除了她的劳动合同。朱小姐不服：难道我这是与其他用人单位建立劳动关系吗？她以自己从事兼职没有影响完成本单位工作任务为由，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。最终，在劳动仲裁委的调解下，双方解除了劳动合同，公司向朱小姐支付经济补偿。

《劳动合同法》第39条第4款规定：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。根据该条规定，符合下列情形之一的，用人单位可以单方面解除劳动合同：1、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。需要注意的是，必须是给用人单位造成“严重”影响的，如果影响轻微，用人单位不能以此为由与劳动者解除合同。2、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。这种情况下即使没有影响完成本单位的工作任务，但是如果用人单位要求劳动者改正，而劳动者拒不改正的，用人单位即可无需事先通知劳动者而解除劳动合同。

朱小姐虽然在外单位兼职，但是这种兼职与建立劳动关系还不是一回事。当然作为劳动者而言，完成本职工作，是其应尽的义务，从事兼职工作，在时间上、精神力上可能会影响到本职工作。如用工双方在劳动合同中约定，或在依法订立的规章制度中规定，劳动者不得从事兼职，否则将以严重违纪解除劳动合同，这种约定和规定一般也是具有法律效力的。由于此案中当事人双方并无相关约定，而公司以与其他用人单位建立劳动关系为由解除劳动合同，这显然缺乏依据。

另外，用人单位如以严重违纪解除劳动合同，也需符合三个条件：其一，劳动者的行为违反了用人单位的规章制度；其二，劳动者的违纪行为在劳动合同或规章制度中被列为应当解除劳动合同的行为；其三，规章制度合法有效并告知劳动者。

但此案提醒用人单位，应注意防止个别员工利用微博兼职，可在规章制度明确：严禁员工在上班时间上私人微博和各种聊天工具。员工在使用微博时也应注意保护个人隐私。也许你并没有干什么见不得人的事，但是据美国知名求职网站CareerBuilder.com调查，近5成的受访雇主会上网搜寻求职者的背景资料，有不少求职者因此错失工作机会。

请记住专家的告诫：“发表140字的一段话很容易，但这是很片段化、缺乏经营的发文方式，发文者缺乏足够时间思考的后果，可能导致他发了不该发的信息。”