怀孕中（非合法怀第二胎）的女员工能否开除？

积极

某员工怀了第二胎，已经四个月，公司发现后开除了她，并且扣下了本该发放的业务提成5万元。
- s0 [# }! a1 C, o& Z公司称以上是根据公司的规章制度处理的。
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. d9 a/ Q& G7 h" L" {% K- h请问：
. J. H' g& ^' b7 F: v( J6 O9 ?! S开除和扣发业务提成是否合法？
该员工申请仲裁是否有胜算？

* H% A9 A* }# a0 j) D谢谢各位的答复哦，忘了说一点，公司以该员工在上班时间上网违反规定为由开除的她。
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陌上雪

根据劳动法是可以受产假及产假工资的，并要和平时一样，不得减扣，她没有准生证，计生局、公安局可以给予适当的罚款处理，但作为用人单位没有资格取消她的产假及产假工资,更没有权利与她解除合同。
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( j0 t& q9 i: {  R' h这也是个老问题了，讨论过多次。
印象中的答案：
$ q5 S9 U1 Z# D( T$ E, T, V不合法
, f& `2 H0 M4 W0 r0 j& V$ D! ~有胜算
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. `3 d! n+ p" Y7 y: S. E以前的帖子翻番看，我记不清楚了。
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% T. P' Z8 W8 u; H2 z* k' j下述案例也是关于二胎的。方便大家学习
$ d% z2 ^" H5 w只要女员工生二胎，一律违纪处理？：
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9 Q2 E  C4 N% W- s  H1 b2 ~: [J女士1987年6月从上海市冶金高级专科学校毕业被分配进某钢铁公司技术部任技术员。1990年J某经公司同意后结婚，并于 2001年12月19日生育一女。由于当时生育保险尚未实行社会统筹，钢铁公司按当时的规定给予其报销了生育医疗费用并发放了产假工资。
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1995年钢铁公司实行全员劳动合同制度，与J女士签订了为期五年的劳动合同，2000年2月双方又签订了无固定期限劳动合同。
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. \) W2 @0 K1 w1 n7 U# n8 g1998年J女士离婚，女儿由法院判归其前夫抚养。2003年12月J女士再婚，又向公司要求请婚假，公司不同意，认为她已经休过婚假了，不能再休了。J女士遂请事假五天办了婚事。
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8 u" @2 R2 `. p4 P# y$ l2004年11月J女士经医院检查怀孕了，又向钢铁公司要求产前检查作公假处理，公司亦不同意。于是J女士向计划生育主管部门要求开具准生证明，拿到准生证后她将该证明提交单位的人事部，但人事部仍不同意作公假处理。
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- {" C' Z; a" G; {. a$ y+ e' h2005年7月3日J女士生育一子，属剖宫产。她当日电话告知人事部要求请产假，人事部不同意。并根据规章制度的规定认为J女士严重违纪，向公司总经理办公室提交了书面处理意见，7月15日总经理办公室讨论通过了人事部处理意见，作出了将她作违纪解除劳动合同处理的书面决定，当日向她邮寄送达了该决定和退工单。与J女士同住的其婆婆7月18日收到后代她签收了该邮件，但家属并未告知J女士被公司解除合同。

9月初有同事到J女士家中探望，向其告知：已经被作违纪解除合同处理，而且该书面决定已在公司内部的公示栏公示。J女士听说后不服，当年10月10日向劳动争议仲裁委员会申诉，要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同。
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仲裁委员会认为公司在7月15日作出解除决定，而J女士在10月10日前来申诉，其申诉已经超过60天的时效，故作出了不予受理的书面决定。J女士又立即向法院起诉，法院认为：J女士因生育需卧床休息未能及时申诉，符合实际需要，应当认为仲裁时效中止，故其10月10日申诉并未超过规定的时效，依法应当受理。

另查，某钢铁公司的规章制度中规定：“有下列情的，经人事部查实，总经理办公室讨论，可作违纪解除合同处理：……女职工违法生育，包括生育第二胎的；”经J女士配偶代理，社会保险事业管理中心于8月5日通过银行转账的形式向J女士发放了生育生活津贴和生育医疗费补贴。自2005 年8月25日起，钢铁公司未再为J女士缴纳社会保险费。

$ M# z, O( c  {7 A" u7 F经法院调解：钢铁公司撤销了其解除劳动合同决定，双方自7月15日起恢复劳动关系，继续履行原劳动合同，钢铁公司不必为J女士支付产假工资，但需补缴其停缴之后的社会保险费。
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用人单位根据规定有权将女职工违法生育作为违纪解除劳动合同的情形，对违反计划生育规定生育的女职工作解除劳动合同处理。但女职工生育第二胎并不完全等同于违法生育的，这两者并不能混为一谈。根据《〈上海市城镇生育保险办法〉实施细则》的规定，符合计划内生育第二个孩子条件并经市或区、县人口计划生育行政部门批准的，仍属于计划内生育。因此公司应当严格区分在哪些情况下女职工生育第二胎才是违法的生育，一般应当以计划生育部门的批准与否作为认定的依据。



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xuzq

针对此问题，我们单位有类似的规定，对于单次婚生二胎的，公司的规章制度根据计划生育条例进行了明确，属违纪现象，但是按照上行法效力高于下行法的规则，在违纪女职工哺乳期内不予开除，而是将开除决定顺延至哺乳期结束。

linzi922696

赞同雪的观点，员工只是怀孕，还没生育呢！企业没有是没有经济处罚权的， 即使她生育了，那也是国家相关部门来对她进行处罚，公司要按照妇女职工保护条例保护员工，领导要是女的，也想想，人家怀个孕，容易嘛。
) G9 E- D) O" }( V上班时间违反公司制度开除员工？公司的制度中有没有明确上班时间上网就是严重违反公司的规章制度呢？如果没有，开除也没有依据，再说了，严重违反，解除劳动合同，也无权扣罚她的提成啊？5万块呀？这个违反公司制度的代价也太大了吧。
期待高手出现！哈哈

四眼仔David

1、三期内女职工（无论怀孕是否计划内），不得随意解除劳动关系，但也不等于拿着免死金牌。严重违反公司规章制度（前提是有依有据）、试用期证明不符合录用条件（能证明不符合录用条件并非期怀孕的客观原因影响的）等情况下，可以解除。案例中的解除理由，如果《员工手册》有明确约定“上班时间上网或者上外网，属于严重违反公司规章制度，发现将予以解除劳动合同的”，解除不违法，但存在极大风险。如无约定，则100%违法。--- 扣发应得提成，肯定违法。
2、该员工申请仲裁，胜诉几率很大。首先就是《员工手册》中有没有约定XXXX的问题。若无，员工胜。若有，但用人单位无法证明员工签收《员工手册》或者手册已公司，员工胜。若有，约定中的内容陈述是否严谨？是否肯定每个字眼都明确指定上班上网是严重违反公司规章制度行为？否则，员工胜几率极大。用人单位是否有保留证据证明员工违反此规定，或者是否有员工确认违纪行为的书面证据？若无，员工胜几率大。最后，即使以上所有东西都有，都齐全，但员工以前是否有相关违纪记录？用人单位以前是否曾经有如此操作解除过员工的劳动关系？上班上网视为严重违反公司规章制度，一次即予以解除劳动关系，这样的约定，是否合理？以上几个问题，再加上员工是三期内员工，极有可能会被仲裁认定约定不合理及恶意解除三期员工劳动合同，员工胜........
PS：若《员工手册》中规定，“计划外怀孕（或违法计划生育怀孕）视为严重违反公司规章制度，给予解除劳动合同”的规定，并以此解除三期女工劳动关系。员工仲裁，企业依然存在极大败诉风险。--- 法律上，即使计划外怀孕，只要BB一天不生下来，也不算违反计划生育。--- 另外即使员工计划外怀孕并生育了，该有的产假，依旧能享受，只是不能享受生育保险待遇。

大雁飞过

向各位学习了！

zzdlhr

回复 5楼 四眼仔David 的帖子

0 V9 [1 e/ V/ J/ K$ M/ I5 ~
  说的好,也全面,呵呵.支持这种观点

虞城客

回复 1楼 积极 的帖子
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: x  P- e( W! E) k       老实说这个问题学界还真是有不同的意见，一种意见认为：员工非法怀孕的处罚权不在企业，企业无权利用公权力；另一种观点认为：非法怀孕是违反计划生育的趋向，如果公司规章制度约定非法怀孕为严重违反规章制度的，应支持。以下是第二种观点的博文，第一种观点可以在中人网的本周说法栏目内寻找。
    【转】违反计划生育政策女工受劳动法保护吗

已有 417 次阅读 2010-7-8 13:05 |个人分类:转载|系统分类：:员工关系|关键词:违反计划生育 劳动法 保护

时间:2010-06-11 13:22来源:中国劳动网 作者:范战江 点击: 224次
  a5 c# o2 o) l1 S' W% g/ e3 T这一案例是关于公司能否解除怀孕二胎女工合同的劳动争议。此争议的焦点在于怀孕女工是被《劳动法》等所保护的，但对于违反计划生育政策的怀孕女工是否依然能受劳动法律保护的问题。
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案例 / O  V" C/ K+ p. [2 Z/ X0 J　　祖女士在一家跨国公司上班，08年5月，已经怀孕的她在离预产期还有一个月的时候，向公司提出申请休息，而公司则到街道办事处进行调查，确定该女士是否"超生"，结果只收到了一份"医院诊断书"传真，写明祖女士患糖尿病，建议休息两周，但未提及怀孕妊娠，于是公司拒绝了祖女士的休假请求。几天后，祖女士再次要求休两个月假，因没有医院诊断证明，公司再次拒绝。一个月后，祖女士在加拿大生下了孩子，回国后得知，在她生产的前几天，已经被公司除名。祖女士继而向法院提出了诉讼。明明是怀孕，但鉴于二胎，没有向公司说明情况，那么这样的请假是否能得到法律的保护？ 8 {8 C0 t4 ]- E$ q' Q　　法律解析 4 c' A5 p+ T9 V8 S1 m2 M　　这一案例是关于公司能否解除怀孕二胎女工合同的劳动争议。此争议的焦点在于怀孕女工是被《劳动法》等所保护的，但对于违反计划生育政策的怀孕女工是否依然能受劳动法律保护的问题。因此，本案的处理主要涉及违反计划生育政策的女工如何使用《劳动法》、《劳动合同法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护规定》等相关法律、法规的问题。 　　首先，女职工"三期"期间（即孕期、产期和哺乳期），国家法律、法规是有相应的特殊保护规定的。但是，实行计划生育是我国的基本国策，也是每个公民应尽的义务。因此，实行计划生育女员工的合法权益应当受到法律保护，而不实行计划生育女员工的行为是违法的。对此，《女职工劳动保护规定》第十五条规定："女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定"；原劳动部办公厅《关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函》也出了类似的规定："在处理这类劳动争议时，除依据劳动法律、法规外，还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章，以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据".由此可见，违反计划生育的女员工是不能适用劳动法律对女职工劳动保护规定的，应当适用国家和地方有关计划生育的规定，如果计划生育政策中没有相应的规定，则应当适用企业内部的规章制度。 ! g1 \' L- o/ q9 J/ ?3 a9 j　　其次，看一下地方法规和政策关于这方面的具体规定，比如《北京市人口与计划生育条例》第三十九条规定："违反本条例规定生育子女的夫妻，应当依法缴纳社会抚养费"；第四十条规定："机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇".上海、广东也有相应的规定。因此，这些地区的企事业单位应当依据这类规定的精神处理违反计划生育政策的员工，即违反计划生育政策员工不得享受生育待遇。如果地方没有这方面的具体规定，则应当依据企业自行制定的规章制度进行处理，比如企业规章制度规定："员工应自觉遵守计划生育国策，违反计划生育国策的，即为严重违反规章制度，可以解除其劳动合同"，这一规定与目前的现行法律不抵触，因而是合法有效的，可以作为企业处理违反计划生育员工的依据。 　　其三，如果企业尚未有此类规章制度，违反计划生育的女员工，以怀孕为由提出休假，一般应当请事假，事假期间没有工资。就本案祖女士的情况看，她确实属于违反计划生育政策的情况。祖女士以写明患有糖尿病的"医院诊断书"请假，公司在没有证据表明该诊断书是虚假的情况下，不予准假是不恰当的。后来，祖女士在没有提交"医院诊断书"、也未提供任何理由的情况下，再次要求休两个月的假，公司未予批准是妥当的。而祖女士在未得到批准的情况下，擅自休假是属于旷工行为。由于祖女士连续旷工超过3天，严重违反了公司规章制度，所以公司以此为由与其解除劳动合同是符合《劳动合同法》第三十九条第二项规定的，法院认定该公司与祖女士解除劳动合同并无不当是正确的。 　　顺便提示一下，作为企业的管理者，在制定企业规章制度的时候，除了依据劳动法律、法规和地方政策有关对女员工特殊保护的规定以外，还应结合本单位女员工的实际情况及企业的经营战略目标，依据合情合理的原则，使该规章制度体现对"三期"内女员工的适当保护和关爱，以及"以人为本"的价值理念。 4 N8 p! u+ L3 f6 s) z  c# p法律法规 / d1 \0 X( z1 _5 J《女职工劳动保护规定》 : \7 l; R7 {6 a《关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函》 $ C3 ]- {- T8 b+ ~7 n( ]. u' D相关文章 9 S; [" G( c. Q: v7 j违反计划生育政策可以终止劳动合同 ) h% L, [8 D6 w+ x

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回复 1楼 积极 的帖子
1--无论什么原因,扣发业务提成都肯定不合规的;即使是规章制度里有相应的规定,员工是否知道(有员工签字的文件吗?规章制度有公示吗?能提供相关证据吗),规章制度里的这项明显不合情、合理、合法
8 S, }9 i0 |4 i9 [6 _( S2--上班时间上网违反规定,员工手册中是否有相应的规定呢?另外,公司是否保留相关的证据.
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活跃在东方

上班時間上網被開除就算員工手冊上規定，在法律上都站不住腳根。協商不了只能勞動仲裁。