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看上面的帖子里没有准确的答案,特回复一下。
: f" x0 i ^( X2 g' N f5 S) o一、
. M+ i% N8 s( M4 m法律依据:
9 {! \) ~" d1 ^$ ^% U) B- W《劳动法》5 _# q, L; i, q
第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”
, D N" w& u3 p! B$ {- y' q“第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”
W- k! J$ P# ?! g7 c9 v国务院《关于职工工作时间的规定》
) S$ d& R% l& h“第三条 职工每日工作8小时、每周工作40小时.”3 ~6 N9 B8 V0 }' a, E7 Z
“第五条 因工作性质或者生产特点的限制,不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的,按照国家有关规定,可以实行其它工作和休息办法.”
5 s6 a( f) S& A- `
; j# W* R' j$ g* A% F3 u《劳动法》的生效时间是1995年1月1日,国务院《关于职工工作时间的规定》的生效时间是1995年5月1日。从上述法条可以看出,国务院《关于职工工作时间的规定》,在《劳动法》第36、38条约定下,做了进一步的规定。从规定的第5条看,标准工时制是“每天8小时,每周40小时”,不是这样上班的,就要“按照国家有关规定,可以实行其它工作和休息办法”。2 m7 \& Z9 r# n' i$ V
7 a; L3 V: k; q. V7 _5 G; Q
国家有关规定是什么?是劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》,该办法第三条规定“企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的,可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”5 k& E9 }: R) U1 }& N; ?' p) F, ^9 L
' T. S, P& f6 b1 {1 m因此,如果不向劳动部门申请不定时工作制或者综合计算工时工作制的,应当认定为采用标准工时制。8 C/ [9 n0 ]+ y
. A9 i& p1 I/ i' T
二、是否构成加班,要看企业有没有制度规定加班要填写加班申请单,如果没有的话,个人认为,从保护劳动者的角度考虑,只要员工考勤记录显示超出了正常工作时间,就应当认定为加班。如果有规定,员工没有填写或者获得审批,就不应当认定为加班。这里有一个前提条件,企业的规章制度必须依照劳动合同法规定的程序生效后,才具有约束力。% D& V+ U7 {5 J" z; e- R0 Q3 p
三、其他相关说明:% ~; g+ d5 g( R3 H
1、《关于职工工作时间的规定》并没有规定采用标准工时制的员工周六、周日必须休息,可以变通为每周休息两天。该规定第7条第二款规定“企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位,可以根据实际情况灵活安排周休息日.”6 X5 I& x( @ N1 V0 d3 X: o
2、每周工作5天,但周工作时间不足40个小时的单位是否要申请不定时工作制或综合计算工时工作制?否,劳动部《贯彻<国务院关于职工工作时间的规定>的实施办法》第4条规定“在特殊条件下从事劳动和有特殊情况,需要在每周工作40小时的基础上再适当缩短工作时间的,应在保证完成生产和工作任务的前提下,根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定,由企业根据实际情况决定.”
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