员工跳槽公司商业秘密不保事前防范充分利用竞业禁止

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商家案例一：2003年4月，凌码信息技术(上海)有限公司的软件工程师项军被公司派往马来西亚arl公司进行门户网站建设。期间，arl公司曾以高薪邀项加盟，但因故未果。因两家公司合作关系破裂，项军被本公司招回。项因其个人要求未得到满足，对公司不满，遂积极拉拢同为该公司软件工程师的孙晓斌一起离开凌码公司，加盟arl公司。两人商定，孙将其编制的软件源代码交给项，由项转交arl公司并作演示，借此向对方推荐孙。同年11月初，项军前往马来西亚的arl公司，通过新浪网的个人信箱下载了孙从国内发出的软件源代码，并将源代码安装到arl公司服务器上进行演示。为此，项军、孙晓斌分别获得arl公司给予的价值人民币20000元的东芝牌ps2800-elcl3笔记本电脑各一台。凌码公司发觉后，向警方报案，遂案发。 　　另据介绍，孙晓斌、项军系延丰公司为筹建凌码公司，受新加坡聂耳科技有限公司的委托，于1999年3月招入延丰公司工作的。在双方签订的聘用合同上有技术保密条款。同年8月，凌码公司成立，项军、孙晓斌随之成为凌码公司的雇员。 8 c$ U* m. P# U6 M, R2 i0 ^　　商家案例二：2003年6月，李某与佩里·约翰逊(上海)咨询有限公司签订了一年的劳动合同。合同中特别约定，李某必须保守佩里公司的商业秘密，否则承担违约损害赔偿责任，李某也对此书面承诺。然而，此前李某已经同瀚泰企业咨询(上海)有限公司签订了一份兼职协议书。合同中明确约定，李某是瀚泰公司的“兼职业务员”，李某为瀚泰公司联系所签的咨询合约按咨询费的20％提成。李某与佩里公司签约时没有告知其另外签有兼职协议书。2000年七八月间，李某负责为佩里公司联系两家客户的咨询业务，却擅自将信息披露给佩里公司的竞争对手瀚泰公司，导致这两家客户最终与瀚泰公司签订了合同书。佩里公司得知实情后，于9月15日书面通知李某，解除双方的劳动合同。李某作出了书面承诺：“为了弥补公司因此造成的损失，决定补偿公司所发的全部工资费用和两家客户的咨询费用。” 1 C- e0 E& `( f　　以上两个案件均是发生在近年的涉及高科技企业商业秘密保护的典型案例。 : y% }, V6 l4 O! F0 d　　伴随着市场经济的繁荣发展，特别是随着电子信息、光机电一体化、新材料、生物与新医药技术、新能源与高效节能、环境保护和航空航天等产业为代表的高新技术产业的崛起，侵犯企业商业秘密的案件并不在少数。 　　人员的频繁流动严重威胁企业的商业秘密 　　据报道，今年头两个月中关村就新增企业2000多家，平均每天有34家新企业在海淀科技园诞生，其中70％为高新技术企业。与此相应，高新技术企业人才流动率也不断加大。据调查，“在主动辞职者队伍中，按照其身份划分，有专业技术人员、管理人员、销售人员和技术工人。其中，专业技术人员的主动辞职率最高。其中最高的一个企业专业技术人员的主动辞职率达到了90％。其次是管理人员和销售人员”。 　　人员的频繁流动对企业的商业秘密保护构成了严重威胁。特别是it产业，按“摩尔定律”技术生命周期为18个月，企业市场生命周期相对较短，市场竞争激烈，企业更迭快，人才的相对不稳定性加剧了企业商业秘密流失的风险。人才流动已经成为商业秘密流失的重要原因。更有专家指出，“人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟”。 　　目前人才流动导致企业商业秘密流失的主要有以下几种形式：一是科技人员跳槽带走原单位的科技成果、技术信息，到与原单位有竞争关系的新单位工作，利用其带走成果和信息为新单位服务；二是本单位工作人员在职期间私下从事“第二职业”，在其他单位兼职或自行从事某种服务，利用的却是本工作单位的技术资源和信息资源；三是掌握本单位核心秘密的技术人员或管理人员辞职后利用所知悉的秘密，开办企业，另起炉灶与原单位展开竞争；四是一些企业人员离退病休离职后，重新就业，利用原单位的商业秘密使原单位竞争优势地位受到削弱。 　　然而，针对当前市场越来越频繁的人才流动、失密风险不断显现的现状，我国仍然缺乏相应的调整人才流动、商业秘密保护及反不正当竞争领域的完整法律体系。已有的法律规范只是散布在一些部门的个别条款中，更多的还只是部门规章、地方规章甚至规范性文件，不仅受地域、行业限制，而且法律效力很低，条款设计不完善，大多数不能适应高新技术产业日新月异的发展需要。尽管如此，企业还是可以通过科学的人力资源管理手段，实现人才有序流动和企业商业秘密保护的共赢局面。实践证明，“鱼与熊掌可以兼得”！ ! r6 @2 T5 x w3 l8 Q0 S2 ^, |6 V　　事前防范先于司法救济 　　对于企业特别是高新技术企业来说，如何防范商业秘密流失风险已经成为关乎企业生存发展大计的重要课题。在任何时候，事前主动防范都比事后寻求司法救济更有效。因为任何法律都不是万能的，所以即使我国已经建立了相对完善的商业秘密保护和人才流动的法律体系，企业也应该构建一个属于自己的商业秘密保护体系。

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企业应从制度建设和合同管理两方面着手。对高科技企业来说，商业秘密的保护体系不是孤立存在的，它涉及企业人力资源管理和知识产权保护等很多方面。因此，商业秘密保护体系的制度建设应与企业整体的制度建设整合起来。 　　首先，结合本企业商业秘密的特点分别制定专门的对外保密规章(办法)和内部保密规章(办法)。内部保密制度建设主要是通过制度规章(办法)明确企业中各个岗位的核心秘密的范围、内容，把企业对商业秘密保护的具体要求固化为成文的规章。对外保密制度主要是为了应对来自外部的非法获取商业秘密的威胁。其中不仅包括对与企业无直接法律关系的不特定第三人的防范，也包括对企业交易方、合作方的防范。 　　其次，分别针对内部和外部的需要采取必要的保密措施。比如在内部采取：对涉及商业秘密的重要文件资料，注明“机密”字样，由专人封存保管；将企业生产、办公场所中的普通区域与涉密区域以明显警示标志隔离，必要的话派保安人员看管；对含有商业秘密的电脑等信息存储设备进行加密处理；在企业内部设立专门组织或指定专人对企业所有保密信息的保护情况进行监控，对任何危及企业商业秘密安全的事态进行控制和应急处理等。对外采取：建立保安系统、来访人员登记制度；在企业办公或生产地点的重要通道、场所设立监控系统；限制来访人员参观企业；谢绝来访者摄影、摄像；与竞争者接触时不得涉及商业秘密；在订立商业合同过程中约定对方当事人的保密义务等等。 ; I+ y/ _$ T4 b8 N" Y5 j$ E　　另外，由于法律要求商业秘密必须具备“经权利人采取保密措施”的特征，企业在制定规章、采取措施时，不仅要内部与外部结合，还要在形式上突出相关措施的证据性，日后即使不得已而寻求司法救济时也处于有利地位。比如，把国家、地方和行业主管部门关于保密工作的法律、法规及政策文件汇编成册，和本企业的保密规章(办法)一起印发给企业每一个员工，并定期组织培训。对于企业重要保密制度或措施的学习宣贯活动，还可让律师或公证机关介入，对宣贯学习活动的内容及参加人员等进行见证或公证，确保制度的内容在企业内部公示公知。此外，根据企业的实际设计一些单方的承诺书、保证书、声明书，如被聘人员调查书(用于澄清被聘人员在原单位工作情况，是否签有保密协议，是否被竞业限制等)、保护商业秘密保证书、加入企业时承诺未负有竞业禁止义务等的保证书、参加具体项目工作的保证书、离职调查保证书等。总之，能以书面形式表示尽量以书面形式表示，并且由当事人签字认可。 9 _6 M! V. g2 A0 k' K　　相对完善的规章制度及配套措施为企业进行商业秘密保护工作提供了一个良好的运作平台。然而，这些毕竟只是普遍化的措施，针对不特定的所有人，它起到了一定的威慑作用。但要彻底解决商业秘密保护问题，光靠威慑还是不够的。正如前文所述，当前引起企业商业秘密流失的主要渠道是人才的无序流动。因此要控制商业秘密的流失，还得依靠企业人力资源管理基本手段———合同。这里的合同指的是劳动合同，更确切的说应是与劳动关系有关的劳动合同及相关合同，其中就包括保密协议及竞业禁止协议(条款)。 　　最终判决 　　案例一中的当事人依法被按侵犯商业秘密罪追究了刑事责任，案例二中的当事人也因严重违反竞业禁止和保密义务而承担了赔偿经济损失的民事责任。 6 x' T0 v$ M) _3 `. @　　商家案例一：一审法院经审理后认为，被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，给商业秘密权利人造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，遂依法分别判处项军、孙晓斌有期徒刑三年六个月和有期徒刑二年六个月，并处罚金。项、孙不服，分别提起上诉。二审法院认为，按照有关法律规定，本案所涉软件源代码符合商业秘密的特征，应予确认；公安机关通过技侦手段获取并加以固定、封存的电子证据等足以证明项、孙实施了泄露权利人商业秘密的行为；两上诉人的行为已经侵犯了权利人的商业秘密，且造成特别严重后果。原判事实清楚、证据确实、定罪量刑并无不当，决定驳回上诉，维持原判。 # c1 M5 J5 P0 P$ I! X0 l( t　　商家案例二：双方为赔偿事宜发生纠纷，分别向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁。仲裁委员会于2003年2月20日以李某应聘动机不纯、违反竞业禁止义务等作出裁决，判令李某退还已领取的工资2403.75元，并赔偿佩里公司经济损失71500元。李某不服，向浦东新区法院提起诉讼。法院审理后认为，李某的行为已经违背了“竞业限制”原则，他的行为严重违背了劳动合同中保密事项的约定。有鉴于此，法院日前作出判决：对原告的诉讼请求不予支持。