[转帖]劳动争议的十大“边缘地带”

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[转帖]劳动争议的十大“边缘地带” " s' i" X( b3 C' s用人单位必须依法用工和处理劳动争议。但是，还有一些处于“边缘地带”的问题，由于法律规定不很明确，或者各种规定和判例并不一致，往往为许多人所困惑。 一、 就业担保书具有法律效应吗？ 案情回放：小张到一家皮草行求职，老板提出由于员工保管 的货物比较贵重，员工在签订劳动合同时，必须提供一名担保人。于是，小张找来了在某公司任经理的舅舅。舅舅还与公司签订了就业担保协议。协议中写明：“若被担保人在本公司工作期间使公司利益蒙受损，本人愿负连带责任，按公司有关规定进行经济赔偿。” 两年以后，由于小张的工作失误，皮草行的两件名贵裘皮大衣丢失，造成经济损失近三万元。小张赔偿不起，舅舅也不见踪影。皮草行就把小张和他的舅舅一起告上了法庭，要求小张赔偿损失，舅舅承担连带清偿责任。结果一审法院支持了皮草行的请求，但是终审法院做出了改判。 5 V9 j0 p2 W4 P5 ^争议焦点：就业担保书是否具有法律效应？ . L' Q' {' m+ i! U% F支持者认为，只要担保人和公司签订的就业担保书是双方真实的意思表示，不存在欺诈、胁迫等情形，不违反《担保法》、《合同法》、《劳动法》等法律禁止性规定，就是合法有效的，可以作为法院审理的依据。 8 x0 ~+ g2 D: N$ {) v反对者认为，根据《担保法》的规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”但是就业是为了谋求基本生活资料，和一般经济活动有所区别。由于用工双方具有从属关系，而非平等主体之间签订的协议不属于《担保法》的适用范畴，就业担保书亦无法律效应。 + C8 Y" r7 x# F" V" w- \忠告：单位在签订劳动合同时，向求职者收取定金、保证金（物）或抵押金（物）是肯定违法的。至于有经济实力的担保人担保赔偿经济损失的协议是否具有法律效应，目前尚存争议。在司法实践中，既有支持的判例，也有不支持的判例。其实，就业担保并非什么新事物，和建国前的“铺保”相似。它和“以人为本”的管理理念背道而驰，具有先进文化的企业不会选用。 - t3 H& U5 Y7 Q7 {. Y! e" P5 c: J二、 职工隐瞒病情，试用期内可以解聘吗？ . V; [' n U A% g9 C. h案情回放：小林因摔下楼梯受伤而摘除了右肾。几年后，恢复了健康的小林参加了某银行的招聘。在填写招聘体检表时，小林在“腹腔脏器”栏写了“正常”，“审查意见”栏为“健康”。其后，小林被正式录取。一个月以后，银行得到反映后派员带小林到医院做B超检查。结果证实：小林“右肾摘除，左肾正常”，遂以小林“存在严重身体缺陷，不符合有关要求”为由，解除小林劳动合同。 小林向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭认为，小林未向银行如实告知健康情况，银行了解真实情况后，根据内部规章在试用期内解除劳动合同并无不妥。小林不服裁决，向法院提起诉讼。法院判决撤消银行解除劳动合同的决定，继续履行原劳动合同。（此案例由邱婕提供） 争议焦点：单位可以因为员工隐瞒病情在试用期内解除劳动合同吗？ 支持者认为，如果员工在填写体检表时，故意隐瞒重要病情，使单位做出了错误的判断，这是一种欺诈行为。在此情形下签订的合同不是单位真实意见的表示。单位查明实情后，完全可以在试用期内解除不符合录用条件员工的劳动合同。 ) n. s" l |' {) t1 d反对者认为，单位应着重考察劳动者的工作能力。以不符合录用条件为由解除劳动合同，其前提条件是录用条件必须合法。有些被隐瞒的病情并不影响正常工作，以此解除劳动合同实际上是一种就业歧视行为。 6 N3 M+ D$ x8 @7 o6 d0 |/ a8 u忠告：银行之所以在此案中败诉，首先是诉讼思路错了。如果当初不以员工所隐瞒的病情不符合录用条件为由，而是以员工缺乏诚信，因而不适合在诚信要求极高的金融机构工作为由解除劳动合同，也许会是另外一种结局。 1 B% |, \/ {0 k) | ]三、 离职员工有权领取年终奖吗？ , Z [; y& t8 o( {+ G案情回放：忻女士2001年到公司工作，2003年7月离职。2004年1月，她得知公司发放2003年年终奖，认为自己也应享受一半奖金。公司不同意，说只有发放年终奖时在册的员工才能享受年终奖。 9 A$ K4 F9 Y7 P9 B3 x, ~) C5 N忻女士提起劳动争议仲裁。仲裁庭认为，企业有权自主制订年终奖分配方案，但是由于规章制度和劳动合同都没有明确规定，按照同工同酬的原则，忻女士应当得到一半奖金。 争议焦点：离职员工是否有权领取年终奖？ 7 y: g# O" u" [3 ~$ w* O3 w支持者认为，离职员工也在过去的一年中或多或少为公司做出了贡献。年终奖既然是对于员工一年工作的奖励，企业应当贯彻同工同酬的原则，不能歧视离职员工。 反对者认为，年终奖并非法定的劳动报酬，只要不违反法律规定和劳动合同的约定，企业完全有权自主决定年终奖的发放范围和方式。 忠告：对于年终奖的发放方式，单位一定要在规章制度和劳动合同中加以明确。有的单位把年终奖分成两部分，一部分作为“年终奖”发放，离职员工也可享受相应的份额；另一部分作为“年底双薪”发放给在册员工，甚至在第二年年初作为“开业年事”发放。这样既在一定程度上体现了公平，也有利于留住人才。 , G ~$ G8 j; ~四、 规定与同事结婚必须辞职，侵犯婚姻自由吗？ 案情回放：方先生在某企业财务处任会计，与出纳柳小姐日久生情。但当他俩筹备婚事时，被告知根据企业内部规定，一旦结婚他们中的一人必须辞职。一对鸳鸯顿时陷入苦恼之中。 有朋友为之不平，认为单位的有关规定侵犯了婚姻自由。但两人最终故峭瞥倭嘶槠凇０肽暌院螅〗惚坏骼肓瞬莆翊Α?br>争议焦点：规定同本单位员工结婚必须辞职，是否侵犯了员工的婚姻自由？ 2 B- i/ D6 {+ h3 O- `% x: V. H* t支持者认为，婚姻自主权是法律赋予公民的一项基本权利，企业无权加以任何形式的限制。任何内容不合法的规章制度都是无效的。 反对者认为，这个规定并非禁止本单位员工结婚，而是限制结婚后双方在一起工作。夫妻在一个单位或部门工作，的确会对工作带来诸多不便，对其他员工也不公平。 ) g/ ^& l" u+ A忠告：遇到此类情况，单位还是变动岗位比较稳妥。但一般也不宜明文规定，否则可能带来麻烦。不妨在劳动合同中约定“单位可根据工作需要变动工作岗位”。夫妻不宜同在一个部门工作，一般可以作为变动岗位的正当理由。 五、 单位有权制定婚假的有效期吗？ 7 A7 c3 t/ J3 A案情回放：2003年底一位女员工向有关部门反映，她在当年3月份领了结婚证，可当10月份请婚假时，单位拿出规章制度：婚假自领结婚证之日起三个月内有效。她疑惑不解：国家有关规定都没有说婚假只有在领结婚证后的一段时间内使用。如此一来，她不是享受不到婚假了吗？她认为单位的这项规定不合理。 ' g5 }7 S- l/ z: }- s' q但企业也有苦难言。某房产公司人事主管张小姐举了几个例子：员工甲三年前结婚时，正好是国庆节，没有请婚假，现在要求补请；员工乙新进公司没几天，却拿着半年前发的结婚证书请婚假；员工丙在辞职时要求把几年前没休的婚假抵充提前通知期……（此案例由苗其巍提供） 争议焦点：单位有权制定婚假的有效期吗？ - \# D. u% ^3 I支持者认为，只要不违反法律规定，用人单位有权在规章制度中规定婚假的有效期。当然，制订的期限要合理，程序要合法。 % p9 Z4 z$ j8 r1 K( A! }反对者认为，既然法律没有对于婚假的使用做出限制性规定，员工就有权自由选择使用日期。制定婚假的有效期没有任何依据。 忠告：婚假是用来办婚事的，正如丧假是用来办丧事的。有见过制订丧假有效期的吗？单位与其制订婚假的有效期，不如明确告知婚假只能用于结婚（如办婚事、度蜜月等）、过期作废，并对婚假的申请程序做出严格规定。这样既符合婚假的立法原意，也有利于单位核实批准、安排工作。

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六、 非高级管理人员是否有兼职的权利？ 案情回放：李先生在一家专业网站做网页设计，与公司签订了三年期的劳动合同。一年以后，他通过朋友介绍，下班后到同行业的另一家网站做网页设计。原单位负责人发现该网站与本单位有竞争关系，几次要求李先生停止兼职，但是李先生还是在偷偷地干。原单位终于决定解除劳动合同。李先生不服，提起劳动争议仲裁。后经仲裁庭调解，原单位撤消了解除劳动合同的决定，李先生停止了兼职活动。 争议焦点：非公司高级管理人员可以自由兼职吗？ C/ l- F: s6 f支持者认为，《公司法》规定，公司的高级管理人员、董事、监事、经理不得自营或为他人经营与其公司同类的企业或者从事损害本公司利益的活动。只要是法律未加以禁止的，就是合法的。 # r" Q. @; `/ G/ u6 \反对者认为，所谓兼职就是建立多重劳动关系。而我国的劳动制度是禁止建立多重劳动关系的。《劳动法》规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原单位造成经济损失的，该单位应当依法承担连带赔偿责任。 忠告： 不少地方已出台了关于兼职的新规定，允许并鼓励科技人员在完成本职工作后，到其他单位兼职。职工从事兼职，应当签订聘用合同，作为有关部门处理争议的主要依据。单位反对员工兼职的，应当聘用合同中明确指出；同意员工兼职的，也可写入禁止在有竞争关系的单位兼职等条款。 ( o: m: M) o0 J6 K3 N' @1 N$ ]七、 劳动合同违约金，“畸高”究竟有多高？ + z9 v- q2 ?. z$ l7 w' R! c案情回放：上海某厂与非沪籍毕业生王某签订了劳动合同，还向学校支付了2000元教育资助费，并将王某户口落入该厂集体户。双方约定王某必须为企业服务5年，个人要求提前解除合同的，应一次性支付违约金40000元，并赔偿教育资助费。此后，厂方将王某作为技术骨干重点培养，并每年拨8000元作为对王某的激励金，其中20%随工资发放，80%作为其个人商业保险、住房基金及个人重大事项支出。 两年后王某提出辞职，但认为违约金数额畸高，要求适当减少，由此引发劳动争议。仲裁庭考虑到王某为厂方所作的贡献以及厂方的实际损失情况，裁定王某向厂方支付违约金25000元。以后法院一审和二审也支持了这个结果。（此案例由上海市第二中级人民法院提供） 4 e! D; ~) U- A4 N- w, f% v' Q争议焦点：怎样的数额才不算“畸高”呢？ ; h' f# \' e: V3 @- H! u一种观点认为，设定违约金主要应根据劳动者的劳动报酬。根据《北京市劳动合同规定》：“劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前12个月的工资总额。”其他地区也可参照。超过此标准的，即可认定为畸高。 另一种观点认为，设定违约金主要应根据单位的实际损失。有的劳动者劳动报酬虽然不高，但是单位为其录用、培训等花费了不少钱财；有的则劳动报酬虽然较高，但是其离职并不会给单位造成较大损失，主要根据劳动报酬设定违约金会显失公平。 v; ^( f3 g" C3 h; I忠告：由于法规的规定比较原则，单位可以根据实际情况酌情设定，但应特别留心收集有关案例作为参照。在江浙沪等地，还应了解有关劳动合同违约金的特殊限制性规定。 2 S- C o* D$ ^8 g# w$ q' _ F. N八、 严重违纪，究竟由谁说了算？ 案情回放：胡先生由于多次上班迟到和一次擅自离岗，受到了公司解除劳动关系的处分。公司的理由是他严重违纪。根据《劳动法》规定，严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，单位可以随时解除劳动关系。官司一直打到法院，胡先生最后被认定为确有不当，但还够不上严重违纪，解除劳动关系缺乏依据。 争议焦点：严重违纪，究竟应当如何进行量裁呢？ ( ]! W5 ?: D( P. o* i一种观点认为，关于职工违纪的条件构成、处理程序等，必须严格按照《企业职工奖惩条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。比如对职工的除名，必须具备“连续旷工15天，一年累计旷工30天”等条件。 另一种观点认为，如在单位合法有效的规章制度中，对于严重违纪的情节有明确规定的，一旦员工有了符合规定的实际行为，即可认定为严重违纪。如没有明确规定的，可由单位自由量裁，但必须符合正常人的一般性评判标准。 　　忠告：由于各地市场化程度的不平衡，国有企业和内地企业一般还是按照国家原规定执行比较稳妥；非国有企业和沿海开放地区可根据实际情况制定标准。但单位对于员工违纪行为都应记录在案。因为由此发生的劳动争议，单位负有举证责任，即必须证明具备开除该员工的条件，且程序也合法。 0 H- W6 ~& w% ?& ? : M4 |! ?2 X" m I: B6 j9 p九、 节假日安排“值班”，应当支付加班费吗？ 案情回放：张先生是某事业单位的中层干部，每逢国家规定的节假日，单位总要安排他值班。单位一般会补发几十元的补贴，相当于他一天的基本工资。这与劳动部门规定的“三薪”相距甚远。张先生不知道值班是否属于加班的范围，加上值班时大多只是接电话或处理简单的事务，和平常工作比较起来清闲得多，一般也不会和单位计较。但是，假设他和单位计较呢？ 0 @3 n8 j- e! K. n2 k0 n2 B6 r争议焦点：单位安排员工在法定节假日值班，是否应当按照劳动法规定支付加班费？ 支持者认为，值班时具体做什么根据单位安排，但并不影响其加班的性质。单位让劳动者在法定休假日进行值班，同样占用了劳动者的休息时间，理应按规定支付加班费。 反对者认为，加班是指员工在法定节假日或其他休息时间从事生产或工作；值班是指员工在正常工作日之外担负一定的非生产性的责任。两者的待遇有所不同，也是正常的。 忠告：单位应当了解当地的具体规定。根据不少地方劳动部门的政策口径，两者待遇还是有所区别，只是一般对外宣传时不再强调。但是单位在节假日安排员工在原岗位上工作，或有生产任务的，仍应按规定支付加班费（有特殊规定的除外）。 * ]' h3 s2 e8 } f十、 暗示员工辞职，应当支付经济补偿金吗？ $ V+ e1 E" {' M7 `8 e案情回放：2002年３月，李某与公司签订了为期3年的劳动合同。2004年3月，公司更换了主要负责人。新负责人对李某的工作表示不满，并暗示如他写“辞职报告”，公司可以支付解除经济补偿金。李某向公司递交了“辞职报告”，立即被公司批准，但此后经济补偿金却无影无踪。 李某提出劳动争议仲裁申请，要求公司支付经济补偿金，并提供了公司暗示辞职的证据。仲裁庭没有支持李某的请求，但是法院最后支持了李某的请求。 6 q0 L' K, j3 e争议焦点：公司暗示员工辞职的，是否应当支付经济补偿金呢？ 支持者认为，明明是公司希望解除劳动合同，却诱使劳动者主动辞职。在此情形下，劳动者所做出的意思表示是不真实的，解除劳动合同的责任应由公司承担。 f2 k& i9 ]' r Y' O# y" L& [2 b反对者认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条所列举的“迫使劳动者提出解除劳动合同，也应支付经济补偿”的五种情形中，并无“暗示员工辞职”。而且，暗示行为实际上也较难界定。仅以此要求经济补偿缺乏依据。 2 Y5 B2 x$ U% B6 T* v6 D# K; |( H忠告：单位可要求辞职员工填写《辞职申请表》，并在表上注明：“根据《劳动法》规定，劳动者主动辞职的，不能获得经济补偿，并将无法申领失业保险金。”必要时，还可请工会作证。

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