加班八大法律问题简析
劳动合同法颁布实施以后，用人单位和劳动者的劳动争议数量呈现井喷，而加班争议在劳动争议中又占据了一个很高的比例。本文主要阐述了加班的概念及相关的法律问题。由加班产生的加班文化，加班导致的恶性事件等问题，将另外阐述。
一、 加班的概念解析
《劳动法》第四十一条：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
《劳动法》第三十八条：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
《劳动法》第四十二条：有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输路线、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法》第三十一条：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班。
解读：
1、 工作时间：劳动者正常工作时间为每天工作八小时，每周四十小时。
2、 休息权：劳动者每周至少休息一天、每天延长工作时间不得超过三小时，都是宪法赋予劳动者的休息权。用人单位至少应保障劳动者每周至少一次连续24小时的休息。
3、 加班的流程控制：加班首先体现用人单位的意志，用人单位有提出加班建议与审核批准加班的权利，在取得工会和劳动者的同意后，可安排加班。劳动者可以主动提出延长工作时间，在取得工会和用人单位批准后，可加班。
4、 特殊情况下，用人单位可以单方面决定延长工作时间而无需和员工及工会协商。对于紧急情况时（劳动法第四十一条）拒绝加班的，用人单位可以以“不服从正常的工作安排”为由，对员工进行处罚。
实操建议：
1、 工作时间：如有需求，用人单位可以员工实施六天工作制，只要保证一周总的工作时间不超过四十小时，员工每周至少休息一天即可。
2、 加班制度：用人单位应用合法的程序通过书面方式制定合法的加班制度。相关的内容包括：制定完善的考勤制度、制定详细的加班申请和审批制度、制定适用于用人单位实际情况的工时制度、制定合理的考勤卡管理制度等。
3、 如何控制加班：避免形成加班文化、合理分配员工工作、提高员工的工作效率、增加员工的数量都是控制加班的主动手段。严格加班申请和批准流程是效果最好的办法，如将加班的审批权交给管理层，会最大限度地减少加班。将加班作为对管理者的绩效考核指标（加班时数和绩效成反比），也是非常好的控制手段。
4、 和工会协商：用人单位的加班经常是突然发生的，如每次都要与工会协商，流程将会极为复杂。可将加班单的发放工作交给工会人员，在空白的加班单上盖工会的章。实践中这一点很少发生争议。
5、 用人单位可制定紧急情况处理预案，定义劳动法第四十一条内容。
二、 判断加班的三个标准
1、 用人单位安排
2、 工作时间以外
3、 工作或工作相关的活动
解读：
1、 员工未经批准，自行延长工作时间，一般不能认定为加班。
2、 工作时间以外的与工作无关的事情，不能认定为加班。例如员工到外地出差，周末用人单位不安排工作让员工休息，则不认定为加班。
实操建议：
1、 一些用人单位会通过变相的手段要员工“主动加班”从而逃避加班费。这种手段用人单位应谨慎使用。因为用人单位有义务管理劳动者，有义务保证员工的休息和健康。如员工因“主动加班”严重损失了休息和损害了健康，用人单位依然要承担相应的责任。
2、 尽管用人单位没有直接安排员工加班，但为延长工作时间的员工报销交通费、提供餐费补助等，依然可能被认定为加班。
三、 值班和加班的联系与区别
值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作；或者虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的工作。加班则是指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。
值班和加班的共同点在于：值班和加班都体现了用人单位意志，即都是用人单位安排。值班和加班都是在工作时间以外的工作时间延长。认定值班与加班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，是否有具体的生产、经营任务，是否可以休息。
值班可以根据用人单位的制度支付值班津贴。劳动者可以要求用人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯例等支付相应待遇。
实操建议：
1、 如确需安排员工值班，应制定明确的值班制度。值班期间，应保证员工可以休息，确保员工在值班期间专门不从事生产性工作（为用人单位创造效益的本职工作）。
2、 为员工发放适当的值班津贴。国家没有对津贴的标准作出规定，用人单位可以自行确定。
3、 用人单位应对值班的员工给予适当的ESH方面的培训，完善单位紧急状况处理预案。
4、 也有说法认为值班制度是行政产物，不适用于企业。建议企业谨慎使用。
四、 加班费的计算
《劳动法》第四十四条
有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
解读：
1、工作日延长工作时间、节假日安排工作的，应支付加班费而不是安排调休。在休息日安排加班的，可先安排员工在之后的时间进行补休，也可直接支付加班费。
2、加班费的计算基数应为员工的正常工资收入。
3、坊间盛传的法定节假日加班可以拿到“四倍加班费”，其原因在于法定节假日本身是带薪的，如用人单位安排加班，则需另外支付三倍的加班费，因此为四倍。
《上海市企业工资支付办法》第九条：
劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期期间，用人单位应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原则确定：
(一)劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。
(二)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。
(三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。
按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。
解读：
1、 在上海地区，加班费的计算基数首先取决于劳动合同、集体合同以及集体协议的约定。如果均未约定，则假期工资的计算基数可以按照员工正常工资的70%确定。
2、 加班费的计算基数不得低于上海是最低工资标准。加班费不包括在最低工资中。
3、 部分公民的假日，如青年节、妇女节等，用人单位可以安排员工休假，如果单位安排员工正常上班，无需支付加班费。详见《关于部分公民放假有关工资问题的函》。
实操建议：
1、 实际到手的工资大于劳动合同约定的工资数额发生加班费争议时，通常会被认定为没有约定而按照实际到手工资的70%作为计算基数。
2、 加班费的计算基数一般按照员工正常月工资。如员工当月的工资不能反映员工的正常收入如过低或过高，计算加班费时仍应按照正常月收入计算。
3、 部分公民的假日是否安排符合条件的员工休假，用人单位有决定权。如安排员工上班，用人单位也不会增加额外的经济成本。部分公民的假日，建议安排全体员工休假，如无法安排，可为符合条件的员工提供补休的机会或给予相应的津贴，保持员工的满意度。
五、 特殊的工时制度的加班费支付
1、 综合计算工时工作制：没有超过一个核准计算周期法定标准工作时间的，不管是平时工作时间的延长，还是休息日的正常工作，都无需支付加班费。如果超过，则按照小时工资的150%发放。法定节假日安排工作的按照小时工资的300%支付加班费。
2、 不定时工作制：实行不定时工作制的员工，无需支付加班费。《上海市工资支付办法》规定，法定节假日安排工作的按照小时工资的300%支付加班费。
3、 计件工作制：《工资支付暂行规定》：第十三条第三款，实行计件工资的劳动者，在完成基本定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，按照不低于其本人法定工作时间计价单价的150%支付其工资。
解读：
1、 特殊工时制度（综合计算工时和不定时工作制）需要劳动行政部门审批后实行。员工的劳动合同应该写明员工适用的工时制度。单位审批特殊工时制度的文件应该公示。
2、 特殊工时制度只适用于部分企业的部分岗位。
3、 实行特殊工时制度，应保证员工的休息。实行综合计算工时制度，一个计算周期内每月的平均加班小时不得超过36小时。实行不定时工作制，一年内每月的平均时间不宜超过166.64小时，否则仍有可能被要求支付加班费。
实操建议：
1、 用人单位采用综合计算工时制度，主要目的有两个：第一，避免因旺季、淡季的区别出现工作时间的严重失衡；第二，避免超时加班带来的法律风险。通常而言，计算周期越长，用人单位规避的效果越好，但申请被批的难度也会越高。
2、 用人单位实行不定时工作制，不应考勤。不定时工作制不意味着肯定不需要支付加班费，也不意味着可以随意地延长员工的工作时间。
3、 计件工作制单价设定应该科学合理合法。
六、 不同的职工身份的加班费支付
1、 实习生：各地的规定基本都明确，用人单位不得安排学生每天顶岗实习超过八小时。实践中，如果用人单位安排实习生加班，应该参照劳动法的规定支付加班费。
2、 试用期员工、派遣员工：试用期员工应该参照试用期工资按照劳动法的规定支付加班费，试用期影响的只可能是加班费的计算基数。派遣员工和“正式员工”享有同工同酬的权利。因此派遣员工应该按照劳动法支付加班费。
3、 劳务关系员工：主要取决于劳务协议的约定。但休息权是宪法赋予公民的权利。因此，如果员工延时工作，可以参照劳动法的规定支付加班费。
4、 三期员工：妊娠期的女员工，用人单位不应延长其劳动时间。女员工怀孕七个月以上，用人单位不得延长其劳动时间。女员工在哺乳期内，用人单位不得延长其劳动时间。
5、 外籍员工：《上海市劳动局关于印发《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》的通知》第16条，“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。”因此，外籍员工与用人单位如果对于加班报酬做出特别约定并且该约定不存在欺诈胁迫或显失公平等情形，则这类特别约定目前是具有法律效力的。
实操建议：
1、 从保护实习生身心健康的角度看，用人单位不应安排实习生从事过重的劳动和过长的实习时间。从保护用人单位本身的利益角度看，一旦实习生在延时顶岗过程中出现因公受伤，用人单位将会陷入极大的风险。
2、 法律和科学证明，三期的员工从事普通岗位的工作，绩效不会受到太大的影响。应理性看待。HR在做，员工在看，如不能正确处理，用人单位可能会伤其他待孕妈妈的心。
七、 克扣、拖欠加班费的法律责任
《劳动法》第九十条：
用人单位违反本法律规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。
第九十一条：
用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：
（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
《上海市工资支付办法》规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资的，除在规
定的时间内全额支付劳动者工资外，还应支付克扣或拖欠工资额的25%的补偿金。
八、 加班举证
1、 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。司法实践中，劳动者主张加班工资，一般需要对其存在加班事实进行初步的举证。但因为员工是弱势群体，因此，用人单位也会被要求出示员工的考勤记录。
2、 用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。
3、 劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
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