【知识派】违法生育二胎是否享受产假待遇？

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文：谢燕萍（北京市道成律师事务所）

出处：劳动派公众号

很多企业现在越来越多的遇到一个问题那就是违法生育二胎的女职工是否应享受产假待遇及生育待遇？单位如果因此解除劳动合同，又是否违法？今天劳动派就为大家解答这些问题。

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先看一则案例

田某为已婚女职工，2007年与单位签订了为期3年的劳动合同，2010年劳动合同终止后，又与单位续签5年的劳动合同。2008年，田某生育一男孩，并依法享受了产假和生育待遇。2012年3月，田某又怀孕，且其情况不符合生育二胎的条件。单位曾多次与其沟通，劝其做人工流产，但田某执意不肯，2013年1月，预产期临近，田某向单位提出休产假申请，并要求单位支付相应产假待遇，包括产假期间的工资以及生育待遇。公司拒绝支付，认为其生二胎违反国家计划生育政策，不同意支付其相应待遇。并以此为由要求与其解除劳动合同，并向田某送达了解除劳动合同通知书。

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2013年3月，田某向劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，提出了三项仲裁请求：

一、要求单位支付其产假期间工资1.8万元；

二、报销所有因生育所产生的医疗费、住院费、分娩费、检查费等共计1.5万元；

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三、要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金3万元。

庭审中，田某认为其生育二胎虽违反计划生育政策，但法律并未规定生二胎就不能享受产假，应当享受产假待遇及生育待遇。并且女性在“三期”享受特殊保护，单位不得与其解除劳动合同，违法解除应当支付赔偿金。

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单位认为，田某生育二胎违反计划生育政策，总是请假，影响工作正常进行，已经严重违反公司的规章制度，可以依法与其解除劳动合同，不应支付赔偿金。生育二胎因违反计划生育政策，故不应享受产假待遇及生育待遇。

双方争论不下，坚持自己的请求及答辩意见。仲裁员组织调解也未能成功。故仲裁委根据双方提供的相关证据，结合查明的相关事实，依法下达裁决书，裁决单位向田某支付违法解除劳动关系的赔偿金3万元，驳回田某的其他请求。

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通过上面介绍可以看出，本案的争议焦点有两个：

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第一、田某是否应享受产假待遇及生育待遇？

第二、单位是否属于违法解除劳动合同行为？

首先，根据我国《劳动法》第六十二条规定：“女职工生育享受不少于90天的产假。”2012年4月18日，国务院常务会议审议并原则通过《女职工劳动保护特别规定（草案）》。草案将女职工生育享受的产假由90天延长至98天，并规范了产假待遇。

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可见，女职工生育的产假是法定的，只要有怀孕的事实和生育的事实，就应该享受产假，单位应当无条件批准。

其次，根据《女职工劳动保护规定》第15条规定，“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”又根据《北京市人口与计划生育条例》第三十九条规定，“违反本条例规定生育子女的夫妻，应当依法缴纳社会抚养费。征收社会抚养费的具体办法，由市人民政府制定。”第四十条规定，“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。”

可见，田某违反计划生育政策生育二胎除要按相关规定支付社会抚养费外，不能享受产假工资待遇，同时，妊娠、分娩、产褥期发生的检查费、接生费、手术费、住院费以及药费等一切费用均由本人自理。故田某要求单位支付产假待遇和生育待遇的请求未获支持。

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关于解除劳动合同的赔偿金问题，田某虽生育二胎的行为违反计划生育的政策，但不是单位解除劳动合同的合法理由，如果单位以此为由解除劳动合同，是违反我国劳动法强制性规定的，即用人单位不得与“三期”女职工解除劳动合同。但这种对“三期”女职工的保护不是无限的，不能因此享受任何特权。

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根据《劳动个合同法》第三十九条的规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

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单位虽主张田某怀孕后多次请假，影响其正常生产经营，但并未提供相应证据，不能证明田某有严重违纪行为。

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因单位在田某生育前向其发送了单方面解除劳动合同通知书，田某有效签收，田某并未提出异议，那么，该份通知书自送达之日起就视为双方劳动关系已经解除。单位应证据不足，需向田某支付解除劳动合同的赔偿金。

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律师建议

一、加强“三期”女职工的保护

按照法律规定给其相应待遇，违反计划生育政策的女职工也同样享受休假权利，但企业可以依法不予支付相关待遇，不得解除与“三期”女职工的合同。

二、重视企业规章制度的管理
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规章制度应将严重违纪行为制定一个衡量标准，并且该规章制度应公示，得到员工的普遍认可。