《劳动合同法》草案：是扔给用人单位的“炸弹”！

王荣律师

[B]《劳动合同法》草案：是扔给用人单位的“炸弹”！[/B] 作者：王荣律师（桂林） 《劳动合同法》（草案）的立法目的是为了保护劳动者的合法权利，促进劳动关系的和谐稳定。可是，本草案不仅不能保护劳动者的合法权利（具体见《开给劳动者的一张空头支票》），而且严重损失用人单位的权利，不利于用人单位人力资源的科学管理和劳动用工的稳定。很多制度，将给用人单位造成严重的影响。笔者简单列举几点，做简要分析。 ; y* j, r, a; {; c. q# l 8 K" f2 X3 n. y7 E3 g2 k6 j( F[B]一、用人单位制定规章制度将遭遇重重困难[/B] 8 v" t4 {2 E( _+ t6 \草案第五条规定“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定”。从表面上看，似乎很有道理。但是考虑一下实际操作，问题就大了。 用人单位的规章制度哪一项不是为了管理劳动者而制作的？既然都是与劳动者有关，那怎么分得清什么是直接涉及，什么是间接涉及呢？只要与劳动者切身利益有关，又怎么分得清什么是切身利益，什么是非切身利益呢？ 8 O% k/ V" T z1 S如果这些问题无法明确，参照草案第10条的精神，有两种以上理解的，按照有利于劳动者的解释，可以说每一项制度都属于直接涉及劳动者切身利益的，这样每一项制度都可能需要“经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定”。用人单位为保证制度符合该规定，就得经常要求工会或职工大会召开会议。有时，很多制度可能无法通过。 草案第51条的规定，如果没有经过工会、职工大会等讨论，那用人单位的很多制度都可能被认定为无效了；用人单位单方面作出规定的属于无效的事项，按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。这不等于由工会或者职工代表大会代替企业进行管理了吗？如果工会、职工大会或者职工代表大会的方案明显不合理，甚至违法，也要按该方案执行吗？ 还有一个严重的后果，即根据草案第36条规定，如果用人单位的规章制度违反法律、行政法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以随时通知解除劳动合同。而用人单位的规定未经过工会、或职工代表大会等程序的，按草案规定，当然属于违法了，这样劳动者可以随时走人，还企业还怎么管理劳动者，怎么提高生产效率。对用人单位的规章制度有如此的要求未免过于苛刻，要知道全国人大颁布的法律都有可能违反法律和行政法规，更何况一个企业。笔者认为，即使用人单位的规定有违法情形，但是如果还没有适用到劳动者身上，未造成劳动者实际损害的，就不能规定劳动者可以随时解除劳动合同。 其实问题的关键还是，到底哪些制度要经过工会和职工大会讨论，在草案规定得不明确。 9 v% t# p: ?: t% U3 w" L* g : f7 S+ U" e- _4 d* D[B]二、企业难以防范劳动者恶意不签约带来后果[/B] 草案第九条规定“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续”。 目前存在大量没有签书面劳动合同的劳动者，如果劳动者要恶意不与用人单位签书面劳动合同，用人单位得按无固定期限的劳动合同对待劳动者的后果，如果这一结果对劳动者有利，那还有谁愿意协商签订书面劳动合同呢？ 另外，如果是由于劳动者的原因没有签订劳动合同，劳动者就在用人单位工作了一两天，按照本条规定就属于法定的无固定期限的劳动合同，言下之意，劳动者是否可以一辈子赖在用人单位不走了吗？不要说多了，一个企业就几个这样的劳动者，那企业就会面临巨大的困难。企业哪还有什么用人自主权，这与以前的“终身制”的劳动用工模式还有什么区别。 % l2 P- E* v" S[B]三、企业无法制约劳动者欺诈行为[/B] ' H& q/ ~# R* F草案第十八条规定“用人单位以欺诈、胁迫的手段订立劳动合同的”属于无效劳动合同，言下之意，如果劳动者欺诈用人单位是不能认定为无效或者可撤消的。所以企业面对劳动者以虚假学历、虚假身份证等欺骗用人单位的，用人单位将无能为力。 3 w- ^ J4 f' M, V" n- g [B]四、企业得养着没有不胜任工作的劳动者[/B] 草案第三十二条规定的是可以解除无固定期限的劳动合同的几种情形，这与劳动法的规定不一致的地方在于，只能解除无固定期限的劳动合同，有固定期限的劳动合同的劳动者即使有这些情形（患病、非因工受伤、不胜任工作、客观情况发生重大辩护）也不能解除。用人单位也只能等到合同到期时才能终止合同。对用人单位来说，多养着一些没有生产效率的劳动者，意味着企业将背着承重的负担前行。这与以前的国有企业的用工模式还有什么区别，企业没有任何自主权。 [B]五、企业不设工会不能解除劳动合同[/B] - p$ S9 Y# p* P3 b' w草案第三十五条规定用人单位解除劳动合同应当事先通知工会。 但是，工会法规定工会是由劳动者自愿组织的，并没有要求用人单位必须成立工会。如果用人单位没有成立工会，用人单位解除劳动合同将无法通知工会，就意味着其解除了劳动合同程序不合法。言下之意，就是要求每个用人单位都成立工会，可是包括大量的中小企业、外资企业、个体经济组织，根本不可能都成立工会。 8 O' E; c. A& u. R }而且，对劳动者来说，还不如不成立工会，这样用人单位就无法解除劳动合同了。 真不知道这是什么样的立法草案。 [B]六、用人单位对员工培训绝对是赔本的生意[/B] + L& ~& j8 e% m3 r) i8 @8 ~草案规定只有出资对员工进行了6个月以上脱产培训的，才可以设定违约金，限制劳动者提前解除劳动合同。 用人单位很少能为劳动者提供六个月脱产培训的，但是很多企业提供的培训时间短，但费用可能不少，十天半个月，花几万的甚至十几万的并不少见，但是用人单位不能限制这样的劳动者解除劳动合同，因为没有达到6个月脱产时间。这样下来，企业对这些员工的培训，他们随时可以走到竞争对手的企业，对进行了的培训的企业来说，是彻底的“赔”训。 " x2 l' X1 i; T6 b用人单位想提高劳动者素质，恐怕面临一个两难的选择，不培训，劳动者素质难以提高，培训，劳动者随时可能走人。这样就剩下一条路可以走了，挖别人的墙脚，可是别人同样会挖你的墙脚，这样的结果就人才的恶性竞争。 , i6 s$ v6 i9 h0 P: x[B]七、用人单位愿意续约也得支付经济补偿金[/B] 草案第三十九条规定依照本法第三十七条第一款第(一)项，即劳动合同期满终止劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。 & _9 j- s$ w* E+ A4 S7 Y也就是说，如果是用人单位愿意续签劳动合同，而劳动者不愿意续签的，用人单位也要支付经济补偿金。 + U/ T4 Z2 c3 S" B2 M# S. R更多关于草案的点评与建议，请看： * T7 H( _" w6 s. U1 P |[URL=http://wr666.blog.bokee.net]http://wr666.blog.bokee.net[/URL][EDIT]用户“王荣律师”于2007-3-17 10:06:15编辑过此帖。[/EDIT]

王荣律师

[B]八、劳动者违法犯罪死亡，企业得支付补偿[/B] 草案第三十九条规定依照第三十七条第（三）项规定，即因劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪而解除无固定期限劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。 劳动者死亡，无非是因工死亡和非因工死亡。但是因工死亡，其家属可以得到工伤死亡待遇，非因工死亡可以得到非因工死亡的待遇。而按照草案规定，劳动者的家属不仅可以得到工伤死亡的待遇或者非因工死亡的待遇，还可以得到一笔终止劳动合同的经济补偿金。这对劳动者家属当然是好事，可以立法者考虑过企业的承受力吗？这完全是以早期的国营企业的管理思想在立法。 # L+ L- Y; ?) @5 p0 E% Q# `- o' h另外，劳动者如果是因为违法犯罪死亡的，按照该草案的规定，企业也要支付经济补偿金。 E; K) K/ z! `( j1 t[B]九、劳务派遣的规定扼杀派遣用制度[/B] $ M$ c# w( j1 c' v0 i草案规定，派遣单位必须有50万元的注册资金，而且有按每派遣一个劳动者存入5000元的备用金。这样的规定，不论对大的派遣单位还是小的派遣单位都是致命的打击。 9 L7 D0 U% c( o# F大的派遣单位，每年派遣几万人，可能得存入上亿的备用金，而对于小的派遣单位，不要说备用金，就是注册资金就可以把很多单位判死刑。这与公司法对注册要求越来越少的趋势是相矛盾的。笔者认为应该借鉴旅行社的做法，即依法成立后，存入固定的备用金即可。注册资金多，并不意味着赔偿能力就大，只要有固定的备用金用于赔偿，就算企业没有注册资金又何妨？ 另外，草案第四十条规定劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接受单位与劳动者订立劳动合同。 这一规定，对劳动者来说，即使劳动者愿意与派遣单位保持劳动关系，也必须解除，与他不愿意建立劳动合同关系的接受单位签订劳动合同。所以，这一规定有可能是违背劳动者意愿的。 对接受单位来说，如果觉得这个劳动者不合适，想要派遣单位另外派一个劳动者也是不行的，而且也不能与其他派遣单位合作，因为接受单位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。 / O6 U; b' y& X [B]十、合同期限对企业毫无意义[/B] $ R" ], K W- u( ]) v( k8 t草案第五十七条规定劳动者不需要任何理由就可以提前30日通知解除劳动合同，即使没有通知，也只需要支付2个月的工资给用人单位作为补偿。 8 J, C; U2 C. T! [- Q6 g法律规定用人单位必须与劳动者协商签订劳动合同，约定劳动合同期限，其实对用人单位是没有任何意义的，因为劳动者不需要遵守这一期限的约定，但用人单位必须遵守。企业无法预料劳动者什么时候离开公司，可能随时面临不段招用人的情况。 ' F0 ^' i# a, j1 d [B]十一、企业招人可能陷于纠纷[/B] 草案第六十条规定“用人单位招用尚未终止或者解除与其他用人单位订立劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，依法承担赔偿责任”。 如果用人单位招用了一个没有与原单位解除劳动合同的劳动者，必然会给原单位带来损失，只是怎么认定和损失大小的问题。如此模糊的规定，必然造成实践纠纷难以解决。所以，用人单位招人，必须格外小心，否则必然使新单位陷于不断的纠纷之中。其实这样的规定也就间接地限制劳动者兼职。对劳动者也是不利的。 + B' J6 G; q o7 a$ ~0 s3 P5 O [B]十二、企业将面临防不胜防的纠纷[/B] 草案第六十五条规定“本法施行前发生的劳动合同争议，尚未处理的，依照本法规定处理”。 “法不溯及既往”，这是一个基本原则，但是劳动合同与一般的合同一样。如果完全实行不溯及既往的原则，那该法就没有什么意义了。因为在该法颁布前已经存在大量的劳动合同和没有劳动合同的劳动关系，这些人如果不适用本法，那就意味着大部分的劳动者不适用本法。但是如果溯及既往的话，那么大量无劳动合同的劳动者可能难以与用人单位达成协议而造成用人单位的困惑，而且对用人单位以前的违反草案行为，也适用本草案的话，那用人单位就面临非常多的纠纷了。草案没有明确法律的具体适用问题，必然导致将来纠纷不断。 3 ~% f0 | i+ T2 ^! b2 h 更多关于草案的点评与建议，请看： [URL=http://wr666.blog.bokee.net]http://wr666.blog.bokee.net[/URL][EDIT]用户“王荣律师”于2007-3-17 10:06:49编辑过此帖。[/EDIT]

wangjiazheng666

一般脑袋没毛病的人都不会做出这种东西来。

flingfish

[em17]