本期案例：以不胜任工作为由而辞退员工的经济赔偿问题
案例：
甲在A管理咨询公司工作，A公司认为员工甲不胜任工作，辞退员工甲，员工甲对公司说你并未缴纳保险，你将现金支付给我吧。离职时，当时双方做了协议，约定，第一，社保折现给员工，关于社保争议，员工不再向公司主张。第二，公司认为甲方不胜任工作，向甲方提出终止合同。
后员工甲向仲裁委提出要求补缴保险，单位支付违法辞退的赔偿金。
问题：
1、社保是否还需要补缴？
2、单位是否要支付赔偿金？
3、如何起草一个有效的终止劳动合同协议书？
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法律专家点评
1、社保是否还需要补缴？
根据《劳动法》、《社会保险法》的规定，用人单位具有为与之建立劳动关系的劳动者缴纳社会保险费的法定义务，根据《社会保险法》第86条的规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。因此，对于用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当补缴。但是在实践中，对于社会保险费的补缴各地在不同时期针对不同的人群实行不同的政策，以北京为例，在2011年7月份之前，只有城镇户口职工才可以补缴社保，而农村户口职工则无法补缴社保，但可以要求用人单位给予补偿。2011年7月份之后，北京地区的城镇户口职工和农村户口职工才可以补缴社保。因此，在北京地区，只有针对不能补缴的人群和时段，达成的补偿协议才是有效的，对于能补缴的人群和时段，用人单位与劳动者达成不补缴而补偿的协议，是无效的，劳动者可以继续要求用人单位补缴。本案中，关于社保补偿的约定是否有效，需要看当地的具体规定。
另外，对于社会保险补缴问题，一般不属于劳动仲裁的受理范围，劳动者可以通过劳动保障监察部门或者社会保险稽核部门投诉来解决此问题。
2、单位是否要支付赔偿金？
根据《劳动合同法》第四十条第二项的规定："有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。"如果劳动者被证明不能胜任工作，则用人单位需要经过培训或者调整工作岗位，在仍不胜任工作的情况下，才可以选择提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后解除劳动关系，在此种情况下，用人单位仍需要按照《劳动合同法》的规定支付经济补偿金。
如果用人单位在不胜任工作的证据不充分的情况下或者仅以一次的不胜任工作情况而解除劳动合同的话，应当是不合法的，属于违法解除的情形。根据《劳动合同法》第八十七条的规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
而本案中，并没有明确说明不胜任工作的情况，并且也没有说明协议的内容，如果协议中员工认可其不胜任工作，也同意用人单位解除劳动合同的意见，那么就相当于是一个协商解除劳动合同，此种情况下，用人单位仅需要支付经济补偿金即可。如果协议中仅仅是确认了用人单位以劳动者不胜任工作为由单方面解除劳动合同的话，在用人单位证据不足以及对于不胜任工作的处理程序有误的情况下，用人单位单方面解除劳动合同的行为被认定为违法的可能性仍非常大，用人单位仍有支付经济赔偿金的风险。
3、如何起草一个有效的终止劳动合同协议书？
不同于用人单位单方面出具或做出的解除或终止劳动关系通知书，解除或终止劳动合同的协议书，更加侧重于双方的协商过程以及协商的结果。起草一份有效的协议书主要包括如下方面：
第一，协议内容合法，协议内容合法是指约定的内容符合法律的规定，不违背法律的强制性规定，因为违背法律的强制性规定，协议被认定为无效的可能性很大。比如城镇职工的所谓社保折现，就是违背法律的强制性规定的。
第二，协议确认双方认可的事实或情况，约定双方的权利义务。这点需要特别注意，有时候实际情况并非如此，如员工无不胜任工作岗位的情况，但是如果双方签字确认了，同样具有法律效力。权利义务方面，用人单位需要告知劳动者知晓相应的法律规定如："乙方确认本协议的签订是在熟知《中华人民共和国劳动合同法》、《违反和解除劳动关系经济补偿金办法》等相关法律法规，并且明确知晓自己应当享受的劳动权利的情况下，完全是双方真实意愿所做出的不可撤销的意思表示。"并且明确告知给予相应补偿所包含的内容，并明确此后再无任何劳动争议。如："甲方支付乙方经济补偿金后，双方此后再无包括但不限于经济补偿金、劳动报酬、年休假、加班工资、劳动福利、奖金、二倍工资等在内的所有劳动争议。"
第三，签字确认。如上所述，协议书要体现双方协商的结果，所以一定需要员工本人在协议书上签字确认，如果没有签字确认，则员工不认可，则不具备相应的法律效力。如果关于经济补偿金等有相应计算方式后者计算公式的，也可以让员工在相应的公式或表格上签字确认。
1、社保是否还需要补缴？
社保是否需要补缴，这个问题，各地不同仲裁委可能操作方式不同，大部分仲裁委所持观点为，因为社保缴纳，不仅仅涉及到单位和劳动者两者的利益，还涉及到社会利益，因此两者之前签订的协议侵犯了社会利益，应认定为无效，单位还应补缴社保。还有部分仲裁委，认为双方协议已处理了劳动者所提出的社保争议，不应再支持劳动者补缴社保仲裁申请。我们曾看到过上海和北京有些仲裁委这样的判例。
2、单位是否要支付赔偿金？
从书面的协议来看，解除合同的理由为，甲方不胜任工作，公司提出终止合同。根据劳动合同法的相关规定，单位需要支付代通金和经济补偿金，代通金金额为上个月的工资，补偿金为每工作一年支付一个月工资，不到半年支付半个月的工资。
3、如何起草一个有效的终止劳动合同协议书？
其实上述两个问题，都涉及到如何制作一份有效的协议书的问题。
首先，协议书中，如果有社保问题，最好通过补缴社保的办法解决。如果决定采取社保折现解决，最好写清楚，如果劳动者万一拿到折现后，再次去劳动监察举报或向劳动仲裁申请补缴社保，如果劳动监察和劳动仲裁支持了劳动者要求，单位补缴前，员工应先将折现返还。
其次，协议书必然涉及离职的问题，要确定劳动关系的终止时间，离职原因尽量要写员工主动辞职或者协商解除，不要表述为单方终止合同，如果还有离职补偿的问题，尽量要确定补偿的金额和支付的时间。2协议中，要确定劳动关系终止的时间。
再次，在终止劳动关系协议中，要注明双方再无其他任何劳动争议。最高法院关于劳动争议司法解释三中，也明确了在无胁迫和显失公平的情况下，应确认协议有效。协议有再无其他任何劳动争议的约定，能有效的避免再次发生劳动仲裁的风险。
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