《企业招聘与离职管理之法律运用》授课记录

xiaolianglizhi 发表于 2010-2-26 11:37:00

因为授课内容实在太多，分几次上传，大家先别跟贴，等上传完后再讨论吧！
 
 
 
授课提纲：<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>
1、员工招聘中的法律操作实务<o:p></o:p>
2、企业辞退之运用   <o:p></o:p>
3、员工离职管理     <o:p></o:p>
4、辞退成本降低之建议<o:p></o:p>
<o:p> </o:p>
张立德律师  19:58:46<o:p></o:p>
大家好<o:p></o:p>
冰城－瞎娃子  19:58:58<o:p></o:p>
老师好<o:p></o:p>
张立德律师 19:59:12<o:p></o:p>
今天有幸和大家在这里一起交流<o:p></o:p>
冰城－瞎娃子19:59:52<o:p></o:p>
《企业招聘与离职管理之法律运用》公益授课现在开始，请老师上课!上课期间要尊重老师的公益付出，不得对老师无礼。但鼓励就课程内容发言。<o:p></o:p>
<o:p> </o:p>
张立德律师 19:59:54<o:p></o:p>
《企业招聘与离职管理之法律运用》<o:p></o:p>
劳动合同法的实施，对企业HR管理提出了更高更严格的要求<o:p></o:p>
而招聘和离职管理，则是企业HR管理过程中最容易发生争议的环节<o:p></o:p>
今天，我就从几个方面，对招聘和离职管理的一些法律问题，和大家一起谈谈<o:p></o:p>
<o:p> </o:p>
第一个问题：员工招聘和缔结劳动合同之法律分析<o:p></o:p>
张立德律师20:01:39<o:p></o:p>
一、缔结劳动关系时的知情义务<o:p></o:p>
《劳动合同法》明确了用人单位和劳动者在缔结劳动关系或订立劳动合同前的知情义务：用人单位应当如实向劳动者说明岗位用人要求、工作内容、工作时间、劳动报酬、劳动条件、社会保险等情况；劳动者有权了解用人单位的有关情况，并应当如实向用人单位提供本人的身份证和学历、就业状况、工作经历、职业技能等证明。<o:p></o:p>
用人单位招聘员工时，应当做到的几项工作：<o:p></o:p>
第一，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。如：招聘公告，或书面提交等，从证据角度考虑：企业在招聘员工时，应当通过书面告知上述内容，并要求员工签收，企业保留签收件。<o:p></o:p>
第二，缔结劳动关系前，要求和审查劳动者提供的相关材料，包括各类证件、履历证明；<o:p></o:p>
第三，要求劳动者提供和原单位的离职证明或类似能证明其与原单位不存在劳动关系的相关文件。<o:p></o:p>
<o:p> </o:p>
二、企业与员工签定劳动合同之义务<o:p></o:p>
1、员工入职时即应签定劳动合同，最长不要超过30日，否则，企业将承担双倍工资的法律责任。而且，超过1年不与员工签定劳动合同的，则视为双方无固定期限合同成立。<o:p></o:p>
《劳动合同法》第82条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 问题：如员工拒绝签署劳动合同的，要求该员工出具书面的意见，如该员工拒绝出具的，注意录音。<o:p></o:p>
签定劳动合同后，应当向员工交付合同文本<o:p></o:p>
2、应届毕业生和退休返聘人员的相关问题<o:p></o:p>
应届毕业生和退休返聘人员因不符合劳动法主体资格，故企业与这些人员之间的用工关系，不适用劳动法解决<o:p></o:p>
而应按合同法的相关规定予以处理<o:p></o:p>
3、试用期录用条件的确定<o:p></o:p>
用人单位是否有证据证明员工不符合录用条件是判断解除合同是否合法的关键。如果没有证据或证据不充分，用人单位都不能以此为理由辞退员工<o:p></o:p>
首先，要对“录用条件”事先进行明确界定、避免主观化色彩、亦不得违法法律的强制行规定<o:p></o:p>
其次，要对“录用条件”事先公示。即让员工知道录用条件是什么<o:p></o:p>
实践中，采取的公示方法主要有这么几种：<o:p></o:p>
（1）通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以便为诉讼保留证据；<o:p></o:p>
（2）招聘员工时向其书面明示录用条件，并要求员工签字确认；<o:p></o:p>
（3）劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认；<o:p></o:p>
（4）在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形； （5）规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。<o:p></o:p>
再次，要做好平时的试用期考核工作。明确、公示录用条件后，要证明劳动者不符合单位录用条件，还需要做好试用期期间的考核工作。如果没有考核评估结果，单位很难证明劳动者不符合其录用条件。<o:p></o:p>
最后，劳动者不符合录用条件的，单位应及时解除劳动合同。以不符合录用条件为由解除劳动合同也就只有在试用期可用，试用期满后用，单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。<o:p></o:p>
三、缔结劳动关系，企业禁止之行为<o:p></o:p>
（一）禁止要求员工提供担保、禁止扣押劳动者证件；<o:p></o:p>
《劳动合同法》第9条：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。<o:p></o:p>
　　第84条：用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 　　用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。<o:p></o:p>
<o:p> </o:p>
（二）禁止就业歧视<o:p></o:p>
1、禁止性别歧视（《就业促进法》第27条）<o:p></o:p>
　　用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。<o:p></o:p>
2、禁止民族歧视（《就业促进法》第28条）<o:p></o:p>
各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。<o:p></o:p>
　　3、禁止歧视残疾人（《就业促进法》第29条）<o:p></o:p>
　　国家保障残疾人的劳动权利各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。<o:p></o:p>
　　用人单位招用人员，不得歧视残疾人。<o:p></o:p>
4、禁止歧视传染病人（《就业促进法》第30条）<o:p></o:p>
用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。<o:p></o:p>
5、禁止歧视农村劳动者（《就业促进法》第31条）<o:p></o:p>
农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。<o:p></o:p>
6、禁止区域歧视（原则：《就业促进法》第3条）<o:p></o:p>
劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。<o:p></o:p>
7、实施就业歧视的法律措施：<o:p></o:p>
违反《就业促进法》规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。<o:p></o:p>
违反《就业促进法》规定，侵害劳动者合法权益，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。<o:p></o:p>
劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。<o:p></o:p>
<o:p> </o:p>
张立德律师20:06:46<o:p></o:p>
<o:p> </o:p>
四、关于职工名册的法律要求<o:p></o:p>
此外，实施条例对企业不按规定建立名册的行为，明确了企业的法律责任，即：用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。<o:p></o:p>
<o:p> </o:p>
张立德律师20:08:29<o:p></o:p>
以上是企业在招聘过程中的一些法律问题，在进入第二个内容之前，看看大家对上述内容有什么疑问？<o:p></o:p>
温暖的雪花  20:09:19<o:p></o:p>
老师，应届毕业生为什么不属于主体资格呢<o:p></o:p>
温暖的雪花  20:09:50<o:p></o:p>
实习的学生不属于可以理解，但已经毕业了，为什么不属于呢‘<o:p></o:p>
张立德律师  20:09:53<o:p></o:p>
我这里的应届毕业生是特指——即还未毕业的学生<o:p></o:p>
温暖的雪花  20:10:15<o:p></o:p>
明白<o:p></o:p>
张立德律师20:10:21<o:p></o:p>
比如，10届学生马上就毕业了<o:p></o:p>
鱼子悦 20:10:41<o:p></o:p>
我老板从未跟我签过合同 张立德律师20:10:51<o:p></o:p>
在此期间，和企业发生用工关系<o:p></o:p>
张立德律师20:11:01<o:p></o:p>
没签定合同的可以要求单位支付双倍工资<o:p></o:p>
温暖的雪花   20:11:06<o:p></o:p>
还有，员工拒签的录音，操作起来比较困难，还有没有别的方法<o:p></o:p>
相思福连塔  20:11:20<o:p></o:p>
寄快递<o:p></o:p>
鱼子悦  20:11:24<o:p></o:p>
以前的也补发吗<o:p></o:p>
张立德律师 20:11:33<o:p></o:p>
实施条例对此种情况有新的规定，但这不是今天所要讲的内容了<o:p></o:p>
张立德律师20:12:28<o:p></o:p>
08年前入职的，在<?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" /><st1:chsdate w:st="on" Year="2008" Month="1" Day="31" IsLunarDate="False" IsROCDate="False">08年1月31日</st1:chsdate>后，企业仍没签定劳动合同的，自<st1:chsdate w:st="on" Year="2010" Month="1" Day="31" IsLunarDate="False" IsROCDate="False">1月31日</st1:chsdate>起可以主张双倍工资<o:p></o:p>
张立德律师20:12:54<o:p></o:p>
08年后入职的，企业没签定劳动合同，自用工之日起第31日起，可以主张双倍工资<o:p></o:p>
张立德律师 20:13:41<o:p></o:p>
大家还有无别的问题呢？<o:p></o:p>
冰城－瞎娃子 20:14:13<o:p></o:p>
请有问题的抓紧问<o:p></o:p>
<o:p> </o:p>
张立德律师20:14:52<o:p></o:p>

xiaolianglizhi 发表于 2010-2-26 11:40:00

回复：《企业招聘与离职管理之法律运用》授课记录

下面进入第二个内容：各类辞退之运用
张立德律师20:15:10
一、协商辞退
即协商解除劳动合同。《劳动合同法》第36条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

一方提出解除劳动合同的意愿，另一方同意，从而导致劳动合同的解除。而解除的最终体现形式则为：解除劳动合同的协议。
协商解除劳动合同，劳动合同当然解除，但基于胁迫、欺诈、乘人之危等而导致的所谓协商解除除外。
解除协议的相关条款设计：应当包括解除时间、工作交接、离职日、哪一方提出的解除意向、经济补偿条款等等。此外，应当明确“双方再无其他任何争议”

张立德律师20:16:24
对于协商辞退，大家有无问题提出？
Hello 20:16:28
温暖的雪花 2008-11-08 20:11:06
还有，员工拒签的录音，操作起来比较困难，还有没有别的方法
新颁布的《劳动合同实施细则》有支持性条文
张立德律师20:16:52
这涉及到企业终止劳动关系的规定
张立德律师20:16:55
即事实劳动关系问题
Hello  20:16:57
可以以此解除劳动关系

张立德律师 20:17:07
第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
张立德律师20:17:11
应当说是终止
张立德律师20:17:17
事实劳动关系不能解除，只能终止
温暖的雪花 20:17:36
HELLO，我知道条列里有，但是怎么证明员工拒签呢？
Hello 20:17:57
给对方合同时要求签收
张立德律师20:18:16
通过邮递通知的方式，在限期内员工不予签定的，则不予签定的责任可以视为由员工承担
冰城－瞎娃子  20:18:18
当老师授课过程中，有与课程相关的问题尽管提问，老师愿意热情解答
Hello 20:18:52
通过邮递通知的方式——快递的票据就可以作为送达
证据
张立德律师20:18:59
是的
张立德律师20:19:31

二、试用期辞退
张立德律师20:19:57
如何在试用期内合法辞退员工，简单来说，符合法定情形或法定条件，程序合法。
《劳动合同法》第21条：在试用期内，除劳动者有法定情形外，用人单位不得解除劳动合同。
1、法定情形
（1）可以随时辞退的情形：
①在试用期间被证明不符合录用条件的；
②严重违反用人单位的规章制度的；
③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
⑤因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
⑥被依法追究刑事责任的；
（2）可以辞退，但须提前30日书面通知辞退或以一个月代通知金替代30日通知期而予以辞退的情形：
①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有上述情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律风险。

张立德律师20:20:16
从以上可以看出，员工只有在符合上述8种情形下，企业方可辞退试用期员工
但是，实践中有一问题：在试用期内，如客观情况发生重大变化，导致劳动合同不能履行的，则应经双方协商变更劳动合同，变更成功，当然可以；但如协商不成，则企业如何处理？
比如，在试用期内，企业搬迁的，这种情况属于客观情况发生重大变化，双方就变更合同不能达成一致意见的，企业是不能辞退试用期员工的
这样，问题就产生了
为避免这种尴尬情况的出现
双方可以在劳动合同中对此类情况予以约定，如此以来，上述的尴尬情况就可以避免了
2、试用期内辞退程序
①用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。
对于出现可以辞退但须提前30日通知或代通知金代替通知的情况，在履行上述“说明理由”程序前，则须调岗或培训等等。
②用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
③用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，并且应在试用期结束前完成辞退措施。

张立德律师20:23:15
大家需注意的是，员工在试用期内出现可以辞退的情况时，企业必须在试用期结束日前完成辞退
否则，试用期过后，企业不能再以试用期不符合录用条件等而辞退员工了
对上述内容，请大家提出疑问？
张立德律师20:25:59
大家没问题吗？
董永  20:26:06
试用期结束日前完成
那如果是提前30天通知的情形，也就是实际能够适用
  试用期的
  规定的情况会比试用期少一个月？
张立德律师20:26:18
这问题问的好
张立德律师20:27:36
就一个月试用期的，上述情况基本上没法子出现
张立德律师20:28:18
理论上只有在2个月试用期（含本数）以上的，方可有该规定的适用价值。
张立德律师20:28:47
刚才所讲的试用期辞退，实际上包含了预告辞退和违纪辞退两个方面
董永  20:29:14
还有第二个问题
可以随时辞退的情形中
很多的规定并没有办法很准确的界定，那在出现了劳动纠纷的时候，企业岂不是有很多办法来说明条件？
董永 20:29:39
还是劳动仲裁部门会更多的倾向劳动者？
张立德律师20:29:44
关于试用期辞退，有其特殊性——期限上的特殊性
张立德律师20:30:09
等下面继续讲完预告辞退和违纪辞退后，刚才的问题就可以解决了
董永 20:30:30
好的
张立德律师20:30:43

三、违纪员工之辞退
　　《劳动合同法》第39条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
　　①严重违反用人单位的规章制度的；
　  ②严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
　　③劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
　　④因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
⑤被依法追究刑事责任的。

劳动者有上述情形之一的，则用人单位可随时书面通知解除劳动合同，而无须支付经济补偿金。
1、法定情形
（1）严重违反用人单位规章制度
劳动者与用人单位在履行劳动合同的过程中，双方当事人不仅要受劳动法律法规和劳动合同的调整，而且还要共同遵守企业内部的规章制度（包括《员工守则》）；如果，这种规章制度不违背劳动法律法规义务性规范和劳动合同的约定条款，那么，它对双方当事人都具有约束力。
用人单位在规章制度中，应当明确规定发生什么样的行为，属严重违反规章制度的行为，用人单位可以解除劳动合同。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这里对规章制度强调了三个要件，一是按民主程序制定，二是向劳动者公示，三是不违反法律法规。前两个是形式要件，后一个是实质要件。凡符合上述三个要件的规章制度，人民法院将予以认可。《劳动合同法》第4条：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等。
（2）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的
给用人单位利益造成多大损失，才算“重大损害”呢？法律对此没有明确规定。如果用人单位在规章制度中进行了明确规定，人民法院应当给予确认；如果用人单位在规章制度中没有明确规定，若发生诉讼，则通常是由人民法院根据用人单位的规模、效益情况及用人单位所在地的经济发展状况确定。
（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的
即所谓双重劳动关系。
（4）劳动者被依法追究刑事责任的。

“被依法追究刑事责任”是指：被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条规定免予刑事处分的。其中包括被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的。刑事责任包括主刑和附加刑，对被人民法院单处附加刑的，也应当认定为被依法追究刑事责任。
人民检察院根据《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的劳动者，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第（四）项规定解除其劳动合同。
劳动者被劳动教养，虽不是被依法追究刑事责任，但其人身自由受到限制，已不能到原单位上班工作，因此，劳动者被劳动教养后劳动合同自行解除。
劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》的有关要求有关部门赔偿。
2、程序要求
①用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
②用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，注意员工签收。

老顽童 20:32:59
方便的话不妨给我们大家发一份您做的“标准版”给大家研究一下更直接
张立德律师20:33:33
标准版？

张立德律师20:34:42
四、预告辞退
　　《劳动合同法》第40条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

老顽童  20:34:42
就是一份您觉得至少在文字字面上比较全面的条款的合同
张立德律师20:34:59
不好意思，合同文本，不能提供的
温暖的雪花  20:35:04
老顽童，你们那劳动局没有卖的吗？一试三份，还要放员工档案一份
老顽童  20:35:05
故而在标准版上加个“”
老顽童  20:35:33
但是我自己做的都有另外加一些补充条款
老顽童 20:35:36
这点很重要
Hello 20:36:04
补充条款？什么内容？有意思！
老顽童  20:36:08
补充条款如何补充，关系到很多执行时候的细节
张立德律师20:36:22
关于预告辞退的法定情形中，咱们只讲一下第二种情形

张立德律师20:36:41
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。如果用人单位故意提高定额标准，使劳动者无法完成的，则不能认定为是“不能胜任工作”。
这一法定条件也包括两个方面的内容，一是劳动者不能胜任工作，经过培训仍不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同；二是劳动者不能胜任工作，经过调整岗位仍不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同。“培训”和“调整岗位”不需要同时进行。这里的“培训”是指岗位技能培训。
①明确岗位职责和技能要求。
②确定各岗位与相应工资的对应体系。
③建立对员工考评或考核的标准与制度，即绩效考核制度。
④员工管理过程中，注意搜集和保存可以证明员工不胜任工作的相关证据。
⑤调整后的岗位应当与该员工的个人情况、工作能力等相适应。一般应在同类或相似职位体系内进行调整。
⑥对不胜任工作员工进行调岗时，应书面通知员工，并说明调岗的理由以及调整后的岗位和工资标准。并注意要求员工签收或其他可以证明员工已收到此通知的证据。
此外，作为规章制度，应注意规章制度的生效原则和程序。

张立德律师20:37:51
大家有无新的问题？
Hello 20:37:53
不能胜任是否可以用于“三期”员工？
张立德律师20:38:07
这是马上要提到的问题
张立德律师20:38:09
不能。
Hello 20:38:31
那就只剩下违纪了？
张立德律师20:38:28
2、预告辞退的程序要求
①用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
②用人单位需制作并提前30日向劳动者送达《解除劳动合同通知书》，或者不提前30日送达《解除劳动合同通知书》但支付一个月工资的代通知金。
代通知金问题：用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

张立德律师20:38:41
3、解除劳动合同的禁止性规定
　　《劳动合同法》第42条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。

张立德律师20:38:45
是的
张立德律师20:39:09
当然，还可以协商解除
Hello  20:39:50
如果解除，就双倍赔偿？
这段似乎是《劳动法》的
张立德律师20:40:16
不能简单的如此认定
张立德律师20:40:31
如员工届时主张继续履行合同的话，则企业的管理目的就很难实现了
张立德律师20:40:55
而双倍赔偿存在于员工认可或者不要求继续履行合同的前提
张立德律师20:41:10
当然，企业得是违法解除合同
Hello 20:41:38
也就是说可行的方式，要么是员工自愿
      ，要么是违纪
张立德律师20:41:48
是的
董永  20:42:26
只要把人招了进来，哪怕不胜任，企业最少也得“白养”他（她）一个月
对吗？
张立德律师20:42:47
换言之：员工在三期内，以及遇有法律规定的情形，企业不能以预告辞退和裁员的方式辞退员工
平头家族  20:43:10
有一条是违反公司规定的可以开除，而人力资源部可以说开除了你以后你就找不到工作你还是主动辞职这种情况比较多见哟。
张立德律师20:43:33
对，HR能说服员工主动辞职，是最好的方式，也是最无争议的方式了
张立德律师20:43:39
当然，员工被迫辞职除外
Hello 20:44:28
但也不排除恶意的“反水”
张立德律师20:44:48
呵呵、、、
Hello  20:44:54
书面写了自愿辞职，申请仲裁又说“被迫”
张立德律师20:45:01
那不怕
平头家族  20:45:11
只要你违反规定是事实，不管我这个规定是否合理总归你违反了就没什么理由了
老顽童 20:45:19
张律师：如何在员工没有过错、法律规定外、非自动或者协商的情况下，企业比较好的方法处理裁员？
张立德律师20:46:03
裁员，首先，先明确一下，这里所说的裁员并非法定的行政程序裁员
张立德律师20:46:42
作为企业的管理措施——辞退，只能依法进行
张立德律师20:46:46
无其他好办法
老顽童 20:47:01
简单讲，就是如何在违法的情况下通过手段合法裁员？
平头家族 20:47:08
可以让这部分员工被劳务派遣，他不愿意就主动辞职
张立德律师20:47:14
呵呵、、、
老顽童  20:47:28
作为应对非常时期的措施
张立德律师20:47:47
可劳务派遣，对企业亦有风险，包括用人单位和用工单位——劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
老顽童  20:47:59
合同期内改为派遣不大好
老顽童 20:48:09
合同结束后可以
张立德律师20:48:15
此外，劳务派遣并非所有企业都能适用
张立德律师20:50:34

五、企业裁员
张立德律师20:51:31
这个问题，只讲一个小内容，即企业裁员时，人数不足二十人以上或者裁减不足二十人也不足企业职工总数百分之十以上的时候
张立德律师20:51:56
企业可按协商辞退、预告辞退、违纪辞退等方式进行即可，而没必要履行法定的行政裁员程序
平头家族  20:53:08
哦，但是辞退基本上都得多给一
      个月的薪水。
张立德律师20:53:44
预告辞退，方产生代通知金的问题
张立德律师20:53:56
除此之外，无代通知金的适用前提
平头家族 20:54:41
哦，谢谢老师指点。
张立德律师20:55:25

六、经济补偿金、赔偿金等几个相关问题
1、企业应当支付经济补偿金的情形：
① 劳动者因企业拖欠工资、未按规定交纳社会保险等原因而解除劳动合同的；
②用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
③用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，即提前30日书面通知解除劳动合同的情形；
④用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的，即裁员情形；
⑤除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期限届满而终止固定期限劳动合同的；
⑥企业宣告破产、被撤消等而终止劳动合同的；
⑦ 法律、行政法规规定的其他情形。《实施条例》第22条：以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法规定向劳动者支付经济补偿。
张立德律师20:55:46
2、经济补偿金的支付标准
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
关于平均工资的计算：《实施条例》第27条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
张立德律师20:56:17
这里面需大家注意的是：如何通过合法降低工资构成，进而降低加班费基数、社会保险缴费基数、经济补偿金计算基数
张立德律师20:56:47
即将那些所谓的补贴，比如餐费、交通费、电话费等
张立德律师20:56:52
通过报销的形式体现
张立德律师20:57:00
报销的费用是不纳入工资总额的
张立德律师20:57:16
这样的话，就等于合理降低了刚才所说的那几样基数了
张立德律师20:58:55
3、不按规定支付经济补偿金的处理
由劳动行政部门责令限期支付；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
与现行规定的衔接问题《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》。
4、违法解除或终止劳动合同的赔偿金责任
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按应支付经济补偿金标准的双倍向劳动者支付赔偿金。
张立德律师20:59:17
这里面需要注意的是，辞退合法，即包括实体合法，也包括程序合法
张立德律师20:59:29
缺乏其一，都导致辞退违法的被认定
寒江雪  21:00:44
我有个问题，职工加班费节假日说要支付300%的工资，如果职工的薪水包括基本工资和奖金，那么这个3倍工资的加班费包括奖金部分么？还是单单的基本工资的3倍。
张立德律师  21:01:28
看合同中对此如何约定的
张立德律师  21:02:12
以北京为例。计算加班费的原则：　　（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；
（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；
（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。
依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。
平头家族  21:02:15
合同没涉及的一般忽略不计
寒江雪 21:02:18
哦，您的意思是说要看和单位签的合同来定？
张立德律师21:02:33
看合同中对员工的工资等是否有明确约定
张立德律师21:02:52
而不是在约定的工资标准之外，再行约定加班费计算基数
寒江雪 21:03:12
哦，明白了
寒江雪  21:03:15
谢谢
张立德律师21:03:23
此外，一般认为：如合同明确工资标准的话，每月非固定数额的收入部分，不作为计算加班费的基数
张立德律师  21:04:32
剩下两个问题了，看大家对上述内容有无疑义？
寒江雪 21:05:11
还有个问题请教一下律师，我看国家有规定职工带薪年休假，有没有专门的规定具体约定员工怎么修探亲假？
寒江雪  21:05:37
探亲假包括谈配偶和谈父母
张立德律师21:05:49
关于探亲假
张立德律师21:06:05
目前的规定，仅适用于国有企业和集体所有制企业
张立德律师21:06:26
上述类型之外的企业，不适用该规定
张立德律师21:06:33
但是，企业可以通过规章制度明确员工的探亲假福利
张立德律师21:06:38
法律亦不禁止的
平头家族 21:06:52
探亲假只发基本工资福利照样有，只是奖金没有
寒江雪  21:07:28
哦，就是说自己单位有权利制定探亲假对吗？
张立德律师21:07:30
对于非国有企业和非集体所有制企业，关于探亲假和待遇等，由企业规章制度予以明确即可
张立德律师21:07:52
而国有企业和集体所有制企业，须按法律规定执行
平头家族 21:08:14
国有企业是可以根据情况制定探亲假的多少，和获得探亲假的条件
寒江雪 21:08:32
那么国企和集体所有制的企业依据具体法律条文是什么呢？
张立德律师21:08:57
关于国有企业的员工探亲问题，大家可以参见《国务院关于职工探亲待遇的规定》
寒江雪 21:09:05
哦
寒江雪 21:09:08
谢谢
张立德律师21:09:10
对于非国有企业的滩亲问题，法律未做要求
张立德律师21:09:51
大家还有其他问题吗？
平头家族 21:10:26
在国有企业中存在的劳务派遣有什么好的对策吗？
张立德律师21:10:36
此外，有一些内容是我其他专题的内容，比如：休假问题，这是我的另一个专题《休假、考勤管理的法律运用》的内容
张立德律师21:11:17
关于劳务派遣，目前虽有法律规定，个人认为在但实践中仍是比较混乱
张立德律师21:12:05
按劳动合同法规定，劳务派遣的存在前提仅限于三类岗位：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施
张立德律师21:12:19
所以，在上述三类岗位之外，劳务派遣不能适用的
张立德律师21:12:37
当然，这三类岗位到底包括哪些具体岗位，法律无明确规定
张立德律师21:12:59
这就是导致现在劳务派遣市场混乱的原因之一
老顽童  21:13:05
法律无明确规定即可以
张立德律师21:13:30
临时性、辅助性或者替代性
董永  21:13:45
后面两个都是没法界定的概念
张立德律师21:13:52
从上述三类岗位判断，管理性岗位肯定排除在劳务派遣的范围之外了
老顽童  21:14:03
临时性时候有明确的时间定义？没有
老顽童 21:14:12
辅助性也没有
张立德律师21:14:13
没有
老顽童 21:14:21
替代性也没有
董永 21:14:27
呵呵，原来三个都是
张立德律师21:14:28
不过，从实践角度可以大致判断一下
老顽童 21:14:28
所以基本上都可以
张立德律师21:14:45
呵呵、、、
老顽童  21:14:49
总经理的岗位为例
张立德律师21:15:08
看劳动部对此有无立法计划吧
张立德律师21:15:11
呵呵、、、
老顽童  21:15:11
临时性，除非有合同期限规定
老顽童  21:15:44
辅助性相对来说有点“不成立”
张立德律师21:16:07
哎，这从根上还是立法者的混蛋立法逻辑
老顽童  21:16:09
替代性也不成问题吧？
董永  21:16:52
张律师用词精准，哈哈！
老顽童  21:16:55
中国的法律是合法、违法以外还有一个不违法也不合法的领域吧
张立德律师21:17:06
可以如此理解
张立德律师21:17:12
呵呵、、、
老顽童 21:17:37
违法也不合法的领域也叫三不管
张立德律师21:17:44
劳动合同法最大的问题是：立法逻辑比较混乱、用语不严谨、违反基本法理精神、过多用管理性术语
张立德律师21:18:24
好了，咱们继续下面的问题

xiaolianglizhi 发表于 2010-2-26 11:41:00

回复：《企业招聘与离职管理之法律运用》授课记录

三、员工离职管理
张立德律师21:18:52
避免企业的辞退风险，企业应好以下几个内容
张立德律师21:19:01
1、完善规章制度。
张立德律师21:19:26
注意规章制度生效的三个条件：民主程序、内容合法、公示
张立德律师21:19:48
2、建立和完善考核制度，包括绩效考核制度等
张立德律师21:20:12
这个小问题涉及的是HR管理本身的内容，在这儿我无能力过多解释了
张立德律师21:20:24
3、主要收集和保存相关证据。
张立德律师21:20:46
必要时，应当把录音作为HR工作中的常备手段
张立德律师21:20:53
4、设计辞退方案。
张立德律师21:21:19
一份好的辞退方案，不仅能使企业达到辞退管理的目的，而且能使企业避免辞退风险的产生
Hello 21:21:37
设计，有点阴谋的味道
张立德律师21:21:47
呵呵、、、
张立德律师21:21:48
这很正常
董永  21:22:05
国家阴企业，企业阴劳动者
张立德律师21:22:10
实践中，很多企业的老总拍脑门即辞退员工的做法，我并不赞成
张立德律师21:22:37
此外，大家还要注意劳动合同解除或终止后的善后问题　
张立德律师21:22:43
用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
      离职证明的法定要求，《实施条例》第二十四条
      用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。
　　劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。
张立德律师21:22:57

xiaolianglizhi 发表于 2010-2-26 11:43:00

回复：《企业招聘与离职管理之法律运用》授课记录

第四个问题：辞退成本降低之建议
老顽童  21:23:03
国家阴企业，企业阴劳动者》》国家偏袒资产者，无产者阶级成为弱势群体
张立德律师21:23:18
1、劝说员工主动辞职是最佳方式；
张立德律师21:23:38
2、协商解除是避免额外支出的最好方式，也可以说是日后最不可能发生争议的方式。
张立德律师21:24:17
3、认识到设计辞退方案的作用，辞退前，应当作好辞退方案
张立德律师21:24:31
4、最后，还要注意各类辞退措施之间的转化
张立德律师21:25:01
比如说：企业预告辞退员工，员工收到辞退通知后的一个月内，决定反正也要离职了，因此而旷工
张立德律师21:25:44
这种情况下，企业即可根据规章制度的规定通过违纪辞退的方式向员工送达辞退通知了。
张立德律师21:25:44
这就是最典型的辞退方式转化
张立德律师21:26:19
好了，今天的内容和大家基本交流完毕
张立德律师21:26:29
谢谢大家
平头家族 21:26:29
谢谢老师！
张立德律师21:26:33
剩下的时间，请大家提出疑问
秋天的秋 21:26:40
谢谢，老师辛苦了
相思福连塔 21:26:52
谢谢老师
张立德律师21:26:56
不客气
相思福连塔  21:26:59
老师辛苦了
张立德律师21:27:17
如大家需要今天所讲内容的幻灯片的，请大家向我索取
董永  21:28:03
问题：有很多企业有“末位淘汰制”，保持内部的竞争性
那从操作上，如何有效的避开此法的限制和约束？
张立德律师21:28:19
末位淘汰制，不合法
董永 21:28:37
现在这样说当然不合法
张立德律师21:28:41
应从绩效考核制度上做文章
平头家族 21:29:24
考试是最好的方式
董永 21:29:24
在没有明显违反企业规定的情况下，绩效考核能作为辞退员工的依据吗？
董永 21:29:46
如果能，又以什么样的方式实现呢？
张立德律师21:29:53
可以
张立德律师21:30:02
这涉及三个方面的措施
张立德律师21:30:21
1、  考核制度的完善，比如，职位指标的划分、工作指标的量化
张立德律师21:30:48
2、通过绩效合同明确员工的绩效，并注意保存证据
张立德律师21:31:18
3、员工未完成合同中约定的绩效的，则即可调岗或培训
张立德律师21:31:29
最后，员工仍不胜任工作的，辞退之
董永 21:32:17
若调岗涉及到工资和福利的调整的话，会不会有问题？
平头家族  21:32:20
培训费用也许是笔多余的开支
张立德律师21:32:40
那可以调整岗位

张立德律师21:33:17
此外，说明一点：劳动合同法中第40条第1、2项实际上赋予了企业的单方调整岗位的权利
张立德律师21:33:33
在这两种情形下，企业可单方调整员工的工作岗位
平头家族  21:35:09
企业要想通过法律留住一个人有好的办法吗？因为我公司现在面临的是该走的员工没走，不该走的走了。
董永 21:35:21
第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
张立德律师21:35:58
而是企业如何经营和如何管理的问题
老顽童 21:36:00
平头家族 21:35:09
企业要想通过法律留住一个人有好的办法吗？因为我公司现在面临的是该走的员工没走，不该走的走了。》》》》》劣币驱逐良币
张立德律师21:36:09
关于企业如何留住员工，这不是法律所能考虑的问题了
董永 21:36:33
好像只约束了企业，并没有约束劳动者
老顽童 21:36:41
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。》》》》这条余地很大
平头家族 21:36:45
合同上可以做点什么文章吗？
张立德律师21:36:52
可以，
张立德律师21:36:57
通过事先约定的方式进行
平头家族 21:37:17
除了有个合同年限的约束还有其它的方式吗？
董永 21:37:44
合同年限也是只要劳动者提前提出了辞职就没什么问题了的啊
平头家族  21:37:58
比如来个工作任务未完成不得辞职之类的
张立德律师21:38:15
个人认为：留住员工，应该从企业如何提高员工福利、提高企业市场竞争的角度等做文章
老顽童  21:38:34
比如来个工作任务未完成不得辞职之类的》》》》没有作用
老顽童 21:38:45
怠工更不划算
张立德律师21:38:52
这种约定违法的
老顽童  21:38:56
变成害群之马
张立德律师21:38:56
所以无效
董永 21:38:57
呵呵，就算是竞业回避，好像还是企业履行了职责之后才存在的
平头家族21:39:54
因为企业的经营方式不归人力资源部管，单人走人留归人力资源部管
张立德律师21:39:55
呵呵、、、
董永  21:40:43
亲爱的老师，
若调岗涉及到工资和福利的调整的话，会不会有问题？
平头家族  21:40:58
而且国有企业的人力资源部只能是在下属的员工中有人力支配权对领导就没有。
张立德律师21:41:25
这与规章制度的完善、劳动合同的约定完善等有关系
董永 21:43:02
收到
董永 21:45:11
感觉劳动合同法就是国家把公共职能应该承担的责任转移到了企业来承担了。老百姓为国家挣了那么多钱都不够挥霍的，所以根本无力承担起公共职能
张立德律师21:46:56
呵呵、、、
张立德律师21:46:59
也不能这么认为
张立德律师21:47:21
劳动合同法只是增加了企业的违法成本
张立德律师21:49:01
大家没问题了吗？
董永 21:49:45
我没了，剩下的是慢慢消化了~~~
Minerva 21:49:47
受益
谢谢
鱼子悦 21:50:01
大家讨论得很热烈
      学习ing
董永 21:50:05
谢谢老师~~
张立德律师21:50:11
别客气
董永 21:50:12
辛苦了
鱼子悦 21:50:17
谢谢老师的精彩授课
老顽童 21:50:22
谢谢老师
冰城－瞎娃子 21:51:09
感谢老师的精彩讲解，谢谢老师

blockcofee 发表于 2010-3-11 08:19:00

回复：《企业招聘与离职管理之法律运用》授课记录

学习啦，楼主辛苦啦

liuluiq 发表于 2012-7-11 15:57:03

学习学习

zhangyachi 发表于 2012-7-11 16:17:08

{:5_248:}学习学习

gelingqing 发表于 2012-7-11 21:37:42

呵呵，先下载下来在慢慢学习了

shuangju 发表于 2012-7-13 10:24:45

学习，谢谢分享

sallyzj 发表于 2012-7-13 10:52:15

谢谢分享哦

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