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试用期内辞退员工也讲究凭证（1）2008年6月12日多云
这个月发生的第5起关于试用期的劳动纠纷！
起因是我们辞退了一个试用期内的员工，市场部的，理由就是不符合录用条件。
这次我们在操作的时候，已经很谨慎了。在发通知前，已经向市场部收集了这个员工不合格的证明材料——两个月的考核结果。从考核的结果来看，这个员工是不能胜任现在的工作，能力存在问题。
在核定一切材料都齐全的情况下，我们才发了解除劳动合同的通知书给员工。
应该说，这次的操作，理由上充分，材料上充足，不应该再出什么问题了。
员工提起仲裁后，我们去应诉了。把所有能带上的资料都带上了，意图打场漂亮的胜仗回来，来振振我们最近不断受挫的士气。
但就这么个我们以为“万无一失”的案子，结果还是出了问题。
问题在哪儿？在录用条件上。
我们主张，这个员工是连续两个月考核不合格。在我们的劳动合同附件中，有很明确的对录用条件的约定，其中一条就是“连续两个月考核不合格的，视为不符合录用条件”。而我们正是凭借这个条款，作出的辞退处理。
如果仅仅只是看这里，我们公司的确是没有任何问题。仲裁员那边，也认可了我们提供的考核记录。
但我们就是输了，输在了对劳动合同附件的轻视上。
谁能想到，这个员工，我们竟然找不到跟他签的劳动合同附件！我们没有办法向仲裁委提供任何有关他的录用条件！
就这样，我们输了。这个打击太大了。
我就没想明白，这么重要的文件，怎么会找不到？
回到公司，我们几个又里里外外重新翻了个遍，还是没找到。
而且，不但这个员工的没有找到，另外还有3个市场部这次新进来的员工，也没有劳动合同附件。
试用期内辞退员工也讲究凭证（2）
一份材料不见了，很有可能是丢失了。但是4个同一部门的员工，都没有劳动合同附件，这就不仅仅是丢失的问题了。
后来我们到市场部去调查了，终于找到问题所在。
原来是当时负责签合同的人，忘了跟他们签这份附件。市场部的经理觉得，劳动合同签了就可以了，这份附件签不签也没什么太大问题，所以就没汇报上来。
而我们就这样不知情到最后，蒙在了鼓里。
这下可好，还有3个没约定录用条件的员工。不处理的话，不就成了埋伏着的地雷？随时都有引爆的危险！
放任不管？怎么可能！Tina说了，无论我们想什么办法，都要和这3个人，把这份附件补签回来。
领导的指示谁敢不听？就这么一句话，可苦坏了我们这些下面的人。要在这么被动的情况下，去跟员工谈，一点筹码都没有。
来来回回，找了那3个员工不下5次，终于说服了其中的两个。但还有一个人怎么也不肯签，就是看准了公司奈何不了他，拿他没办法。
我们已经彻底无计可施了，只好作罢。只能希望他在试用的这段时间里，不要出什么状况了。
这次的事情，不得不说是个惨痛的教训。
●在试用期内解除劳动合同，对于劳动者而言，不需任何理由，只需提前三日通知用人单位即可。但是，对于用人单位而言，则提出了较严格的要求。
“只要在试用期就可以随便辞退员工”，这是很多用人单位对劳动法的误读。
●《劳动法》和《劳动合同法》对于用人单位解除试用期内员工的劳动合同均有相关规定：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位才可以单方解除劳动合同。
因此，要正确辞退试用期内的员工，除合法约定试用期外，还必须把握“不符合录用条件”的原则。
●用人单位首先要证明单位是否有“录用条件”及该“录用条件”是否对员工公示过，同时还得证明该员工不符合录用条件。不知何为录用条件，或无法证明该录用条件就贸然辞退试用期内的员工，是用人单位在实践中的典型错误做法。维权意识强的员工有权要求恢复劳动关系，此时公司会在管理上陷入更加难堪的境地。
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试用期可以不交社保？（1）2008年6月13日小雨
这几天大部分的时间都在外面忙忙碌碌的，真是够累的。
原因还要从上星期二说起。
上星期二的时候，吃过午饭，有一个员工来到我们部门，说要找主管。
出于礼貌，我接待了他。
不过，像他这样直接来找我们主管的员工，我还真是第一次见到。
我去了主管的办公室，敲门进去，她正在看文件。
“主管，有个员工说要见你。是技术研发部门的，叫Lee。”
主管沉默了一会儿，好像在考虑什么。然后才说到：“好吧，你让他进来吧。”
他们谈了大概有1个多小时吧。
后来那个Lee出来了，似乎有种很得意的神情。
没多久，主管走出办公室，对我说：“雷，你进来一下。”
“刚才你带进来的那个人，叫Lee。他在我们公司已经做了快6年多了。一开始他干得还不错，工作态度很认真。但是2年前，公司跟他续签合同的时候，他提出自己做了这么多年了，要公司升他做主管。考虑到他技术上还有点不过关，当时公司就没同意他的要求。为了这事儿，他跟公司闹了很长时间。
“虽然最后他还是跟公司签了合同，但是，这之后，他就开始不好好工作，效率很慢，还动不动请病假、事假。因为一直找不到他什么大的过错，公司也拿他没办法，就一直忍着。
“正好这个月月底，他的劳动合同就到期了。所以前几天，我们就通知他要到期终止，不跟他再续签了。公司也准备好了付他一笔经济补偿金，让他走人。
“没想到他刚才来找我，说要辞职，还说要公司赔偿他的损失。理由就是公司没有给他缴全社会保险。
“他说他去社保局查过了，6年前他刚进公司的时候，在试用期内，公司没给他办社保，损害了他的权益。所以他要辞职，并提出要公司补交社保，赔偿经济补偿金和损失。
试用期可以不交社保？（2）
“他提出的要求，显然和公司原来的设想是有差距的，也是公司不希望看到的。
“刚才我和经理沟通过了，目前我们要确认的，就是他说的情况究竟是不是真的。如果是真的，那么赔偿的成本到底是多少，有没有补救的方法。所以，接下来，你去查查这件事情。然后和我们的顾问机构咨询一下事情的解决方案。”
就这样，这个艰巨的任务被我就这么担下来了，所以这些天都在外面查社保的事。
本来以为有没有交社保，应该查起来很快的，一翻记录就清楚了。谁知到事情没那么简单。
Lee是大概6年前来公司的。当时负责他社保的人事，早就不在公司里面做了。记录文件，都很凌乱，也不齐全。我们几个人找了半天，也没看到什么有用的资料。能查到的，全是最近为他交社保的记录。
没办法了，只好去社保局查记录了。
等社保记录全打出来，一看，最早的记录是2002年8月份开的账户。
Lee原来最早的劳动合同是2002年6月1日，试用期2个月。而社保的记录是从2002年8月开始的。
这样看来，Lee试用期内，公司的确没有给他办社保。他自己说的情况属实。
但是，他提的要求也不合理啊。他是要自己辞职的，辞职是没有经济补偿金的。
我决定向专家请教一下。
听完了专家的分析，我还真是吓出了一身冷汗。
“试用期是用人单位与劳动者建立劳动关系后为相互了解、双方选择而约定的考察期限，关于试用期的期限应由双方当事人协商一致，但前提是不得违反强制性法律规定，并且试用期包括在劳动合同期限内。
“实践中，一些用人单位单方甚至和员工协商决定，试用期内不交社保，试用期后如果转正再行补交。其实，这是误解劳动和社会保障法律法规造成的结果。社会保险是国家为员工的生活、医疗保障而实行的强制性保险。所谓强制性，就是由法律法规直接对双方的权利义务作出规定，双方当事人不得自由协商。因此社会保险是否缴纳、如何缴纳都不是用人单位与员工之间可以相互商量的事宜，用人单位应该按照法律法规的规定执行。即使双方有书面约定，只要与法律法规强制性规定相违背，约定也是违法的，定约双方还是应该按照法律法规来执行。
试用期可以不交社保？（3）
“劳动关系建立后必须为员工办理社会保险，用人单位对于建立了劳动关系应该缴纳社会保险应该有清晰的概念。但是不少用人单位却提出，他们并不认为试用期已经建立了劳动关系，尤其是实践操作中试用期不签订劳动合同或者单独签订试用期劳动合同的现象非常普遍。
“像你们公司这样操作的，就不在少数。
“公司一方面是要节约成本，因为试用期员工的流失率比较高。一方面也是图方便，万一员工试用期就走了，这没几个月社保账户开了又停，操作上麻烦。
“但我们说，事实上不是这样的。
“用人单位要彻底抛弃试用期不签订劳动合同的错误想法。根据《劳动法》第21条和劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的相关规定，试用期应当是在劳动合同中约定的，无劳动合同即无所谓试用期。若是单位与员工仅仅签订了试用期合同，那么试用期合同将会被认定为劳动合同，试用期将会被认定为劳动合同期限。可见，上述不签合同或者是签试用期合同都是违法的，对单位都是不利的。对此，新出台的《劳动合同法》惩罚力度更大。
“你刚才问，这个员工辞职是不是没有经济补偿金？你的理解是片面的，有问题的。
“一般情况下，员工辞职没有经济补偿金，而且必须提前30天通知用人单位。这是对的。但是，还有一种情况，员工辞职，不但不需要提前通知公司，而且还有权要求获得经济补偿金，一年工龄折合一个月的补偿。
“这就是《劳动合同法》第38条的规定。其中，用人单位未依法足额缴纳社保，就是符合这种情况。也就是你们公司现在遇到的这种情况。
“看来，这个员工，可是彻底研究过《劳动合同法》再来找公司的。
“本来，你们公司到期终止，按目前上海市及《劳动合同法》的规定，只要支付半个月工资。而现在，经济补偿金要支付6个月工资了，成本一下子提高了许多啊。社保按理说也要补缴，但因为时间过长，能不能补缴进去，要到社保局问一下……”
听到这里，我的心就冷了大半截了。看来，公司是赔定了。
●试用期属于合同期的一个部分，也应当依法缴纳社会保险。试用期不缴纳社会保险的风险主要如下。
（1）试用期不交社保，属于《劳动合同法》第38条规定的用人单位违法行为。一旦员工以此为由提出辞职，公司就要付出巨大的工龄的经济补偿成本。
（2）试用期内如果员工发生工伤，因为社保没有办理，所以社保机构是不进行任何理赔和补助的。这部分损失，就将转嫁到企业身上，由企业承担员工所有的工伤待遇和赔偿。
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试用期内请长病假，怎么办？（1）2008年6月14日多云
今天早上，我接到绩效考核组Lisa的电话。
“雷，你好。你看看，新招的人名单里面有没有一个叫宋×的。”
“我看看喔……找到了，有这个人的，在市场开发部做经理助理。”
“对，就是他。”
“怎么了？”
“这个人请了3个月的长病假，你知道吗？”
“3个月的病假，这么长？”
“是啊，所以我们才头痛啊，来问问你们这边的情况。你再帮我看看，他的试用期是多长的。我这边看到的信息是2个月。”
“2个月？这不太可能吧，是不是你那边记错了？他是行政部的，行政部的人，这次统一签的都是3年的合同，应该有6个月试用期。”
“所以我才奇怪。行政部其他人的确都是6个月，唯独他，文件上面写着2个月。所以我才来跟你核实一下。”
我仔细看了那份名单。果然这个宋×，在试用期一栏，真的写的是2个月。
这究竟是怎么回事啊？我一下子被搞糊涂了。
“你听我说，事情是这个样子的。
“这批新员工进来，我们按照正常的操作流程，要对他们进行试用期的考核。
“根据我们公司最新的试用期考核规定，每两周，我们要向新员工的上级主管了解他的工作情况。每个月月底，要对他们进行一次考核评分。对于6个月试用期的员工，还要在3个月时做个中期考评总结。
“一般情况，到了这个中期考评的时候，就基本上能看出来这个员工有没有能力，适不适合做这份工作。到了后3个月，则主要是帮助考核合适的员工，调动他的一个主观能动性和工作积极性。如果有员工前3个月的考核结果一般，没突出表现，但上级主管又觉得可以再观察一下的，那么我们就放到后面的3个月再来集中考评一下。
“整个过程是6个月的时间。6个月快到了，我们就要做最后的转正考核了。新员工能不能正式成为公司的一员，就要看这最后的考评结果了。
“这个考核规定是不错，我们现在执行下来，各部门反馈的效果也都挺好的。
“但是现在出了宋×这个情况，这个考核还怎么进行啊？本来试用期就短，2个月时间要看出他适不适合继续留下来工作，就已经很难操作了。他再请个上3个月病假，这试用期就过了，还怎么考核，怎么决定是不是给他转正啊。”
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试用期内请长病假，怎么办？（2）这也难怪，2个月的试用期要用6个月的试用期规则来考核，本来就不可能。更何况这个宋×还要请3个月的病假。真等他病假回来，试用期考核都不用做了，直接就成正式员工了。
“这个情况我了解了。我觉得可能是统计的时候打错了，应该是6个月的试用期。具体什么情况，我再帮你查查。”
“另外，雷，他的长病假也是个问题，就算6个月的话，我这边的考核也还是来不及做的。就麻烦你再看看当初和他签的合同，里面对于试用期病假的问题，有没有什么特别规定。总要给我留出足够的时间来进行试用期考核的。”
挂上电话后，我就拿着那份名单走到了John那里。向John介绍了情况，他也觉得奇怪。
John说道：“我先去行政部那里了解一下情况，然后再到资料室里去看看他的劳动合同文本。看看有没有什么好的办法可以处理一下的。”
……
1个多小时后，John回来了。
“怎么样？问清楚了吗？”
急切的我，赶快迎了上去。
“问清楚了。我先去了行政部，又去了绩效考核组那里。所以花了点时间。
“这个宋×，当初他主管面试的时候，就很看重他，觉得各方面能力都不错。后来签合同的时候，他本人提出，6个月的试用期时间太长了。因为考虑到这个人还不错，挺合主管心意的，所以当时主管就同意改为2个月了。当场双方就把合同签了。
“这个事儿，后来主管是来说过，不过也就简单的交代了一下。而且合同签都已经签了，也没办法了，就让宋×来上班了。
“本来想问题也不大，他主管都这么看重他，那试用期短点就短点，总能通过的。所以当时我们几个把劳动合同收回来后，也就没太注意。谁知道就这么邪乎，偏偏轮上他出状况了。”
“那他请假的事儿，你问了没有？怎么要请3个月，这么长时间？”
“问了。上周四他家里人来帮忙请的假。说是前天晚上从家里的楼梯摔了下来，脚骨折了，所以请了3个月的病假。”
“有没有病假单、病历卡、医药费单据什么的？”
“有，这些都有。我问过了，请假的手续什么都齐全的，病假单我也看了，是医院开的。”
“那也就是说，只能给他这么长的病假？那试用期不是过了？”
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试用期内请长病假，怎么办？（3）“所以我又到Lisa那里去跑了一趟，问问她有没有什么其他变通的办法。但是她说这个宋×进来连一个月都没有，根本来不及考核。看来，绩效考核这块是行不通了，只有在试用期的长短上找找突破口了。”
“你的意思是……”
“像这种情况，应该属于特殊情况吧。现在不是我们不对他进行考核，而是他不来上班，我们没有办法考核。可不可以把试用期时间延长，延到他病假结束？”
“这个肯定不行。”
“这么特殊的情况也不行？要是他本人愿意呢？”
“那也不行，太有风险了。万一他要是说我们约定两次试用期怎么办？”
……
我们两个沉默了。我不知道该怎么回复Lisa。
“有了！”John突然说道。
“我记得上海的法律规定里面，有提到中止劳动合同的说法，中间的中。意思就是说公司跟员工协商中断履行双方的权利义务，等过一段时间后再恢复，继续履行。我们为什么不试试这个方法呢？”
“中止劳动合同？我怎么从来没听说过？你确定这个合法吗？”
“我记得很清楚，法律依据是《上海劳动合同条例》第26条。”
“这样可行吗？”我多少还是有点怀疑。
“跟他谈嘛，谈得通，大家就签个中止协议嘛。我觉得没问题。”
跟Tina谈了我们的想法，她也觉得值得一试。再说，本来就是跟员工去协商，我们也不是直接就这么单方面中止了。
第二天，我们去了宋×的家。一来是探望他，二来是跟他谈劳动合同的中止问题。
相当顺利，他答应了。他还说自己给公司带来了麻烦，很过意不去。
一直以来，我都认为员工管理难。这件事情大大改变了我的看法。
●试用期内，员工请时间较长的病假，导致公司无法做正常的试用期考核，此种情况下应该怎么处理，目前是一个法律空白。
有关该问题建议公司可以参考地方法规中的“劳动合同协商中止”来处理。病假期间协议为劳动合同暂时中止期间，待病假结束，劳动合同期和试用期均按原先协议恢复履行，中止期间不计入试用期，也不计入合同期。
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附：术语解释与法规链接（1）试用期
试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。在此期间，从用人单位角度来看，主要是对员工的工作能力、工作态度、思想品德、身体情况等进行考察。
医疗期
指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
录用条件
是试用期内用来考核新员工工作能力是否符合公司要求的主要依据。符合录用条件的，转正；不符合录用条件的，解雇。
录用条件的尽量量化或者考核程序的公平性，是降低劳动争议发生率、提高劳动争议胜诉率的关键。
《中华人民共和国劳动法》（1994年）
第二十一条劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
第三十二条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
（一）在试用期内的；
（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据的复函》（1995年）
一、关于解除劳动合同的程序问题
根据《劳动法》第三十二条的规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。因此，用人单位与劳动者在劳动合同中有关试用期内解除劳动合同的程序约定应符合上述规定。劳动争议仲裁委员会处理此类劳动争议应严格按照《劳动法》的有关规定执行。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995年）
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附：术语解释与法规链接（2）18 劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。
19 试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。
《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（1996年）
３ 按照《劳动法》的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。
试用期包括在劳动合同期限中。
《中华人民共和国劳动合同法》（2008年）
第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十七条……劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
……
第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年）
第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。