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标题: 《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》再讨论 [打印本页]

作者: 兰泉 时间: 2015-3-30 12:05
标题: 《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》再讨论
本帖最后由俊汐于 2015-4-1 21:35 编辑

“兰泉拷问HR”有话说

   《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第一期讨论应该说参与的HR太少了。一方面是最高法院劳动争议司法解释的讨论标题太大，大家参与有点顾忌害怕回复错了，事实上兰泉将这一问题提出讨论时也有这种担心，因此将提出的问题尽量往HR实务方面拉近距离，并且根据大家答复的情况增加了兰泉提示，可能是第一次讨论的原因参与的HR还是比较少。
   另一方面不得不说俊汐的热心肠，本期讨论可能在后期是一个热门的经典话题。但在其没有成为经典问题之前有眼光地将本期讨论进行置顶，一定程度上限制了大家的积极性。因此兰泉希望在“兰泉拷问HR”专题讨论没有成为中人网经典之前，版主们不要将它置顶，避免给想回复的HR带来不必要的压力，兰泉在此先拜托了！
   本期答复时间为2015年3月30日至4月13日下午14:00前。为让更多的HR参与并获奖，将对本期涉及的4个问题逐一设立奖品，本期将有四位HR分别获奖。也就是说每位HR可以对本期四个问题提出自己的意见，但只对其中一个以最快时间给予合理的答案计发奖品。
   本期奖品为普洱生茶壹盒/人，这是兰泉在淘宝网店特意为HR预订的2015年新茶。该新茶已到武汉并包装好，将从今天起对每位获奖HR给予寄发。
   本期答案及获奖名单将在2015年4月13日星期一下午14:00公布。
   请逾提出问题的HR将所提问题、跟帖发问或者发至兰泉微信：asd915021

兰泉拷问HR（六）
                                             《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》再讨论
   《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》劳动法库公布了15个条款内容，兰泉认为其中的12个条款与HR的日常工作密切相关。
   最高法院公布征求意见稿的目的，一方面了解社会各阶层的意见，更重要的是要了解各类企业劳动关系的现状。本次讨论中人网HR提出的意见、建议如果被最高法院所采纳，这种精彩是否就需要你的积极参与，请在“兰泉拷问HR”讨论中说出自己的意见、建议！
   第五个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第67条
   第67条【劳动合同的中止】
   有下列情形之一的，劳动合同可以中止：
   (一)经双方当事人协商一致的；
   (二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；
   (三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；
   (四)法律、法规规定的其他情形。
   劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。
   劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。
   兰泉提问：
   一、你认为用人单位及劳动者中止劳动合同的目的是什么？
   兰泉提示：
   应从用人单位及劳动者中止劳动合同的原因进行总结。

   二、劳动合同的中止在操作中有那些问题？
   兰泉提示：
   中止劳动合同对HR日常工作及后期解除终止劳动合同的影响角度谈问题。

   第六个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第74条
   第74条【包月工资的约定】劳动者与用人单位在劳动合同中约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者主张加班工资的，如果经折算加班工资低于本地区最低工资标准的，约定无效。用人单位应当以本地区最低工资标准作为劳动者正常工作时间工资，并以此作为加班工资基数重新核算加班工资。
   兰泉提问：
   一、你认为以最低工资标准计算不同性质员工加班工资是否合法？
   兰泉提示：
   从本单位计算加班工资角度进行分析。

   二、该条款是否为霸王条款？
   兰泉提示：
   人民法院支持按最低工资标准计算不同性质员工加班工资给公司工资体系带来那些问题？对人社部门每年公布的各行业参考工资标准产生的影响？

   第七个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第93条
   第93条【劳动者违法解除劳动合同的赔偿】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿。用人单位不能证明其损失的，劳动者的赔偿数额为一个月工资。
   兰泉提问：
   一、你认为劳动者未提前三十日通知解除劳动合同给用人单位造成的损失有那些？
   兰泉提示：
   从招聘成本以及安排人员临时代替其工作成本角度进行分析。

   二、你认为用人单位是否可能获得劳动者赔偿的一个月工资？
   兰泉提示：
   从工资发放角度进行分析。

   第八个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第103条
   第103条【女职工计划外生育的】
   第一种意见：女职工违反计划生育法怀孕生育的，用人单位以女职工违反规章制度解除劳动合同的，应认定为违法解除。
   第二种意见：女职工违法计划生育的，用人单位不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同。劳动合同、集体合同、规章制度另有约定的除外。
   兰泉提问：
   一、你认为哪一种意见符合公司的情况？
   兰泉提示：
   公司发生这种情况是如何处理的？

   二、对这种情况你认为怎样处理为佳？
   兰泉提示：
   你认为劳动合同、集体合同、规章制度能否对此有规定？

兰泉拷问HR（五）
                                       《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》的讨论

                                                                  答案已公布敬请关注

                                                http://bbs.chinahrd.net/thread-820401-3-1.html

作者: mimic 时间: 2015-3-31 17:36
劳动法库是个很好的工具啊，学习中……

作者: mimic 时间: 2015-4-1 11:06
本帖最后由 mimic 于 2015-4-1 11:07 编辑

5.1 你认为用人单位及劳动者中止劳动合同的目的是什么？

A：江苏劳动合同条例第30条已经出了同样的条款。

我觉得主要目的都是双方给予一个缓冲，因为条款上的因素导致未来的不确定性，如果这类因素一直存在，可以再考虑终止或解除。

这个条款让我有些头晕，如果有不可抗力，我理解为火灾，水灾，地震之类的，这个时候公司中止还是要发最低工资？

《工资支付暂行规定》第12条中提出，非因劳动都原因停产的，在一个支付周期内要支付工资，超出周期而员工提供劳动的要支付工资，未提供劳动的，应该可以中止了。

所以这个条款表述是不是有问题？

5.2 劳动合同的中止在操作中有那些问题？
% x# S- x* J; s4 Q+ x' x6 K7 G4 F4 vA：1.中止合同的管理流程或者制度的制定。

2.管理台账的建立，跟踪等

3.经济补偿期间计算

4.中止时的社保的停保，恢复后的社保补缴。

5.订立中止协议

6.1 你认为以最低工资标准计算不同性质员工加班工资是否合法？

A：我们一般以双方约定的基准进行计算。当然高于最低工资标准。

不管什么岗位，如果低于最低工资标准，是不合法的。但最终从仲裁和诉讼的角度去审理案件，这么去结案是不合理的。他们也怕一不小心成了被告，因为最终实际的情况只有用人单位知道，你不能随便计算。

6.2该条款是否为霸王条款？

A：我觉得这个条款就像上面说的，法院只是在规避自己的风险。可以说是一种不负责任的表现。也算是霸王条款。

所以，很多公司工资结构中，都列明基本工资为最低工资，加班按最低工资计算。还有的公司（如房产销售）会细分结构，增加什么佣金，提成等项目，员工维权时，法院是不支持这类项目来折算加班费的。

不过现在有的地区（如天津）现在明确规定了加班计算的基数的，很大程度上维护了职工的利益。

7.1你认为劳动者未提前三十日通知解除劳动合同给用人单位造成的损失有那些？

A：1.招聘成本，当然这个也要看公司和岗位的性质，一般的生产岗位相对成本较小，而如专有技术类的岗位，营销类的岗位，在使用猪头时，成本较高。

2.培训成本，同样，越是技术含量高，需要培训周期较长的岗位，他的替代成本相对较高，短时间内新人无法胜任。

3.经营损失，比如营销类的岗位人员离职，他可能会带走公司的现有的以及潜在的客户，同时还会把他现有的团队的人员也带走。这对公司来说也是很大的损失。

4.劳务风险，员工不辞而别，公司贸然与之解除劳动关系，而没有履行相应的解除关系的必要流程也会存潜在风险，甚至双倍赔偿金。

7.2你认为用人单位是否可能获得劳动者赔偿的一个月工资？

A:从我的实务操作来看，基本很难。

比如公司5.10号发工资，员工5.10号不辞面别。工资他已经到账了，公司再按旷工处理，1-10号的工资还不够扣，还要代交社保公积金。

另外每个月扣除额还得超过工资的20%。

如果员工没有造成公司什么损失的话，公司再找官司是否得不偿失。

8.1你认为哪一种意见符合公司的情况？

A:公司目前执行的是第2种意见，制度也是我修订的。

可能江苏地区的生育政策相对较严，我们公司还没出现类似的情形。现在未足法定年龄结婚的也比较少。

我觉得员工怀孕，是她的权利，但如果是违返计划生育的，我们只能说是她的过失，可以不给予相应的生育政策，比如产假只能用事假代替等。

但，公司不是慈善机构，如果制度的制定符合法定流程，员工也应当遵守。

8.2对这种情况你认为怎样处理为佳？

A：首先应该对于职工进行入职前的教育.对于生育这类的，我是作为重点事项在每次员工入职时进行说明的。

其次，在关于女职工的保护条例里最好也要列明这样的条款。特别是成立工会组织的公司，要签订专门的女职工保护协议的，还要在劳动部备案通过。

作者: rainytao 时间: 2015-4-1 11:43
在尝试回答问题之前，给兰泉点建议：1、字体能否不那么小？文字可否不要那么多？开场就让人望而生畏；2、提示是好，但是从另一方面来说，它也束缚了我们的思维。
一、1、企业和劳动者中止劳动合同的原因无外乎3点，a，企业方面，停产、接受相关部门调查，b、员工方面，违法规章制度或法律法规被关押、服役、失踪等；c、外界因素，不可抗力的自然因素或其它。
2、在操作上要注意a、中止的时间限制 b、中止期间的福利待遇，工资、社保、年终奖等相关待遇；c、恢复正常后相关权利和义务；d、书面通知对方。
二、1、不合法。但主要看用人单位如何规避，比如，有的单位合同工资都签的很低，标准工时制就签最低工资标准或稍稍高点，6天工作制申请综合计时制同时折算出加班工资，得出最低月薪，签合同。其余的都是岗位工资和绩效工资。就目前集团发生的劳资纠纷来看，有胜诉的，也有败诉的。
2、是霸王条款，直接损害了劳动者的合法权益，尤其是加班工资和经济补偿的时候。
三、1、a、工作上未交接或交接不充分，一些工作滞后或无后续跟进； b、资产问题，可能会导致资产流失；C、未能及时补充到合适人员，对整个部门运作带来不利影响，职位越高，影响越大。
2、一般企业都有工资发放周期，有的是次月10，15或或是更晚一些，这样，劳动者本来就有一些工资抵押在企业，但是如果这期间劳动者有意不提前30天通知，找借口请长事假直至发工资日，对这样的平时有离职倾向的员工，可以暂缓发放工资，但如果没有能及时发现，那就很难追溯了，虽然法律有规定，但追缴还是很困难的。
四、1、第二种情况符合公司实际情况。违法计划生育，自然有我国相应的法律法规对其进行出发，但不属于劳动合同法解决的范畴，在劳动合同法那里她只是一个三期内员工。
2、按照普通的三期内员工一样，给予关照，调岗、不安排夜班等。一般集体合同、劳动合同里应该少有这方面的规定，本身也不属于劳动合同法调整的范围，规定了反而有不合法的嫌疑。

作者: 朱游 时间: 2015-4-1 11:48
RE:女职工计划外生育的
问题一：第一种意见比较符合公司的情况。
员工发生计划外生育的，因为医保不予报销，所以不享受正常生育的所有待遇，如产假、生育津贴等。
问题二：发生计划外生育，建议中止劳动合同。
劳动合同、集体合同、规章制度不应对此有规定。
计划生育是特定时期的一项国家政策。从法律上讲，生育是公民的一项权利，既然是权利，国家还对期进行计划……额，进入死胡同了

，

作者: 兰泉 时间: 2015-4-1 12:39

mimic 发表于 2015-4-1 11:06 $ q D0 K6 p7 `1 o4 r" p: E5 m
5.1 你认为用人单位及劳动者中止劳动合同的目的是什么？ A：江苏劳动合同条例第30条已经出了同样的条 ...

劳动合同因不可抗力暂时不能履行的情形建议从员工角度进行讨论！

作者: 兰泉 时间: 2015-4-1 13:12
本帖最后由兰泉于 2015-4-1 15:15 编辑

加班工资基数如何约定，建议大家看一看《工资支付暂行规定》

作者: mimic 时间: 2015-4-1 17:40

兰泉发表于 2015-4-1 12:39 + p$ q) X( y7 X0 R1 a" B
劳动合同因不可抗力暂时不能履行的情形建议从员工角度进行讨论！

员工的角度来说，如现在的女职员怀孕保胎的，可以算是这类情形，员工提出时，公司可能考虑中止。
员工也有意外伤害的，又不是工伤的时候，超过病假医疗期的。
这些我们都遇到过。
但很多公司小公司直接是逼退，还是不劝退或者是协商辞退。

作者: mimic 时间: 2015-4-1 17:47
本帖最后由 mimic 于 2015-4-1 17:57 编辑

我个人觉得，加班的基数最低应该是基本工资标准。
因为我们提供正常劳动的得到的正常的基本工资，那么提供超出范围的劳动的，至少不能低于基本工资的标准。否则员工可以拒绝加班。只不过在我们国内现有的劳务环境下，员工没有更好的选择。
各地方政府应该明确计算的标准，而不是又是最低工资，又是约定，应该给企业一定的压力。减少加班，提高现有员工待遇。扩大就业。政府也可以对这样的企业给予政策优惠。

补充，江苏省关于贯彻劳动部《工资支付暂行规定》的实施意见
18 劳动者超过法定标准工作时间加班加点的，其加班工资报酬计发基数按不低于下列口径计算：

（1）实行岗位技能工资制的，为劳动者本人月岗位工资、技能工资两项之和;

（2）实行企业技能工资制的，为劳动者本人月技能工资;

（3）实行计件工资制的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据计件单价计算基数;

（4）实行其他工资制的，为用人单位与劳动约定的工资标准。

作者: 兰泉 时间: 2015-4-1 18:31

mimic 发表于 2015-4-1 17:47 * k* o/ C: K# i0 d: j
我个人觉得，加班的基数最低应该是基本工资标准。
1 @" `% p2 Y% e, f/ Y3 Q因为我们提供正常劳动的得到的正常的基本工资，那么提供 ...

看一看《工资支付暂行规定》与《工资总额规定》答复会更精彩！！

作者: mimic 时间: 2015-4-2 10:32

兰泉发表于 2015-4-1 18:31 ( w8 D1 u Y+ z
看一看《工资支付暂行规定》与《工资总额规定》答复会更精彩！！

哈哈，谢谢您的礼物哦，今天正好生日。

看了工资总额的规定，如果按照
第三条的规定：工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。以及第四条工资总额的组成部分来说，加班计算的基数应当是扣除加班加点工资、福利以外的所有工资才对了。这就有点像天津市的规定。

作者: 兰泉 时间: 2015-4-2 13:01
本帖最后由兰泉于 2015-4-2 13:41 编辑

mimic 发表于 2015-4-2 10:32
' D+ A4 X# g: W9 J哈哈，谢谢您的礼物哦，今天正好生日。! G# b/ S+ f8 ?. \
0 o9 C: {: _8 K/ a# |$ ^0 }8 a3 _
看了工资总额的规定，如果按照

加班工资标准严格来讲有规定，实践中变了味，按照两规定工资总额之外的福利以及加班工资应排除在外，年终奖也要分解到12个月或者实际工作月份。

作者: greejb 时间: 2015-4-3 15:02
设置劳动合同中止的条款非常有必要，有些关系不明的情况下解除可能涉嫌违法解除，不解除单位又承担巨额的成本，如人员被公安机关限制人身自由期间。

作者: 兰泉 时间: 2015-4-3 15:48

greejb 发表于 2015-4-3 15:02 8 d$ d% B9 X" g0 m! k
设置劳动合同中止的条款非常有必要，有些关系不明的情况下解除可能涉嫌违法解除，不解除单位又承担巨额的成 ...

事实上中止劳动合同的情况有很多，除了你说的情况外，还有如医疗期满、生育期满、停工留薪期满，特别要说明的是女职工在怀孕后能否中止劳动合同需要大家从实务角度进行考虑！

作者: 兰泉 时间: 2015-4-5 20:51
中止劳动合同的情况在之前就存在，并不是最新的规定，大家可以查阅以往的规定，这对回复第67条规定（第五个问题）有帮助！

作者: 兰泉 时间: 2015-4-8 13:33
各位HR:日常加班工资都是怎样计算的，对不合理的计算员工有什么意见，可以谈一谈，说说自己的想法！

作者: 兰泉 时间: 2015-4-9 23:06
大家对参与本讨论有什么想法或者建议可以一并提出。

作者: 兰泉 时间: 2015-4-13 09:44
本讨论将在今天下午14:00公布答案，希望大家抓住最后的获奖机会喔！！！

作者: 兰泉 时间: 2015-4-13 14:00
本帖最后由兰泉于 2015-4-13 14:20 编辑

兰泉拷问HR（六）
                                             《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》再讨论
   最高法院公布征求意见稿的目的，一方面了解社会各阶层的意见，更重要的是要了解各类企业劳动关系的现状。本次讨论中人网HR提出的意见、建议如果被最高法院所采纳，这种精彩是否就需要你的积极参与，请在“兰泉拷问HR”讨论中说出自己的意见、建议！
   第五个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第67条
   第67条【劳动合同的中止】
   有下列情形之一的，劳动合同可以中止：
   (一)经双方当事人协商一致的；
   (二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；
   (三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；
   (四)法律、法规规定的其他情形。
   劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。
   劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。
   兰泉提问：
   一、你认为用人单位及劳动者中止劳动合同的目的是什么？
   兰泉提示：
   应从用人单位及劳动者中止劳动合同的原因进行总结。

   二、劳动合同的中止在操作中有那些问题？
   兰泉提示：
   中止劳动合同对HR日常工作及后期解除终止劳动合同的影响角度谈问题。

兰泉答复：
   一、你认为用人单位及劳动者中止劳动合同的目的是什么？
   劳动合同在以前有三种情况中止：
   第一种情况：如本条款(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；
   该规定沿用的是原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第28条规定。
   第二种情况：职工请病假超过半年
   在《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》颁布前，企业职工请病假超过半年，均不计算工作年限。
   第三种情况：在职期间服兵役人员
   履行兵役义务退伍后原则上回原单位复工复职。

   现在不论用人单位还是劳动者中止劳动合同的目的在于双方有继续保持劳动关系的愿望，但基于种种原因不能履行劳动合同约定的义务。在仅保持劳动关系而不履行其他劳动关系义务的情况下暂时中止劳动合同的实际履行。待中止情形结束后，根据实际情况决定是否恢复劳动合同的履行。
   在实践中中止劳动合同的情形主要有：病假超过医疗期的、怀孕（生育）后不适应工作的、发生不可抗力（如大雪封山无法出行）、单位效益不佳等。
   在上述情形中兰泉认为有两种情况要特别予以说明：
   1、怀孕后不适应工作的人员能否中止劳动合同？
由于怀孕女职工在生育前后获得生育待遇与产前缴纳生育保险时间密切联系，如果女职工在怀孕期间中止劳动合同、停止缴纳社会保险（除非双方约定由职工个人全额缴纳社会保险费用），将在生育时不能享受生育待遇，因此兰泉认为应将这一情形排除在外。
   2、用人单位所在地发生不可抗力能否中止劳动合同？
   由于员工也在用人单位所在地，在发生不可抗力后要求员工在当地找工作是不现实的，因此应当限制用人单位以不可抗力为由单方面中止劳动合同。但如果是员工非工作原因回家或者外出发生不可抗力（如大雪封山无法出行），用人单位则有权提出中止劳动合同。

   二、劳动合同的中止在操作中有那些问题？
   1、双方在签订协议时应对中止劳动合同期间停止履行的相关义务予以明确，约定中止情形结束后双方劳动合同如何处理给予具体的意见，如约定支付经济补偿，应对支付经济补偿的工资标准明确约定。
   2、在双方无法签订协议的情况下，用人单位应将公司的决定邮寄或者以其它方式发送给员工进行确认。
   3、到目前为止社保机构很少会以中止劳动合同停止缴纳社会保险，在发生中止劳动合同情形后应及时与社保机构协商相应的处理办法。

   第六个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第74条
   第74条【包月工资的约定】劳动者与用人单位在劳动合同中约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者主张加班工资的，如果经折算加班工资低于本地区最低工资标准的，约定无效。用人单位应当以本地区最低工资标准作为劳动者正常工作时间工资，并以此作为加班工资基数重新核算加班工资。
   兰泉提问：
   一、你认为以最低工资标准计算不同性质员工加班工资是否合法？
   兰泉提示：
   从本单位计算加班工资角度进行分析。

   二、该条款是否为霸王条款？
   兰泉提示：
   人民法院支持按最低工资标准计算不同性质员工加班工资给公司工资体系带来那些问题？对人社部门每年公布的各行业参考工资标准产生的影响？

兰泉答复：
   一、你认为以最低工资标准计算不同性质员工加班工资是否合法？
   包月工资的约定虽然最初针对的是底层的职工，但正是这一类司法解释的出台，在实践中出现了不少用人单位所有职工，不论岗位高低，均是按当地最低工资标准为基数计算加班工资的状况。
   事实上这一做法与《劳动法》第四十四条规定相抵触，虽然该规定对加班工资的标准没有具体说明，但在原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第55条、《劳动部办公厅关于终止劳动合同支付经济补偿金有关问题的复函》第二条规定确对此给予了明确，即企业与劳动者在劳动合同中约定的劳动者所在岗位（职务）相对应的工资标准。而“劳动者所在岗位（职务）相对应的工资标准”具体标准每年各省、市、自治区以及设区的市人社部门均在公布部分职位（工种）工资指导价位，该工资指导价位均高于当地最低工资标准。
   兰泉认为狭义的理解“劳动者所在岗位（职务）相对应的工资标准”，用人单位发给劳动者的实发（应发）工资就是最好的体现。

   二、该条款是否为霸王条款？
   本条款的出现与相关法院领导与办案人员的错误认识有密切关系。一方面办案数量较大审判人员不足，想通过审判获得相关的工资标准比较难，用人单位也不愿提供；另一方面过于考虑用人单位的利益，由于加班基数高低决定用人单位应支付的加班工资具体数额，为避免用人单位支付较大数额的加班工资，而采取一律按当地最低工资标准计算加班工资的司法判决。这一做法不但助长了用人单位任意安排加班，违法超时加班，也直接导致公司职工不论职务高低均按最低工资标准计算加班工资的违法行为的蔓延。
   兰泉认为这一条款应当认定为霸王条款。建议最高法院在取消本条款的同时，应当对各地司法解释中存在的这一问题全面进行清理，维护审判的合法公正性，在司法审判中全面扼制用人单位任意安排加班，违法超时加班的违法行为。

   第七个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第93条
   第93条【劳动者违法解除劳动合同的赔偿】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿。用人单位不能证明其损失的，劳动者的赔偿数额为一个月工资。
   兰泉提问：
   一、你认为劳动者未提前三十日通知解除劳动合同给用人单位造成的损失有那些？
   兰泉提示：
   从招聘成本以及安排人员临时代替其工作成本角度进行分析。

   二、你认为用人单位是否可能获得劳动者赔偿的一个月工资？
   兰泉提示：
   从工资发放角度进行分析。

   兰泉答复：
   一、你认为劳动者未提前三十日通知解除劳动合同给用人单位造成的损失有那些？
   用人单位的损失主要有：
   1、劳动者未提前通知导致用人单位紧急启动招聘程序，所涉及的超出日常招聘成本的费用。
   2、如果离职人员未进行工作交接，用人单位要临时安排其它人员接替他的工作，不排除接替人员加班而涉及的相关费用。
   3、如果劳动者是业务人员在离职时，将相关客户的业务带走而涉及的生产经营成本。

   二、你认为用人单位是否可能获得劳动者赔偿的一个月工资？
   理论上用人单位在不能证明其受到具体数额损失的情况下，要获得劳动者一个月工资几乎不可能。
   即使劳动者工资安排在月底支付，员工也在支付工资前离职，除非用人单位未依法为员工缴纳社会保险。否则这一规定除非用人单位申请劳动仲裁或者劳动者自愿交付将无法实施。
   这一规定的出台可能导致像最高法院劳动争议司法解释（四）第十一条规定一样的情况，由于单位离职的人员较多，公司将支付工资的时间延后一个月发放的情况出现。
   兰泉建议取消本条款中的“用人单位不能证明其损失的，劳动者的赔偿数额为一个月工资”规定，由用人单位与劳动者协商具体的赔偿数额。

   第八个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第103条
   第103条【女职工计划外生育的】
   第一种意见：女职工违反计划生育法怀孕生育的，用人单位以女职工违反规章制度解除劳动合同的，应认定为违法解除。
   第二种意见：女职工违法计划生育的，用人单位不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同。劳动合同、集体合同、规章制度另有约定的除外。
   兰泉提问：
   一、你认为哪一种意见符合公司的情况？
   兰泉提示：
   公司发生这种情况是如何处理的？

   二、对这种情况你认为怎样处理为佳？
   兰泉提示：
   你认为劳动合同、集体合同、规章制度能否对此有规定？

兰泉答复：
   一、你认为哪一种意见符合公司的情况？
   女职工未婚生育或者已婚计划外生育能否解除劳动合同，关键在于法律法规是否有具体的规定。
   如果没有规定对职工与工作无关的个人行为兰泉认为应采取宽容的态度，可以让员工请事假的方式解决自己的问题。

   二、对这种情况你认为怎样处理为佳？
   兰泉认同第一个意见，用人单位规章制度、集体合同、劳动合同在没有法律法规规定的情况下，因女职工的个人行为解除劳动合同将构成违法解除。
   兰泉建议用人单位在遇到这一情况时，可与女职工协商中止双方的劳动合同。

本期获奖HR为：mimic、rainytao、朱游、 greejb，兰泉在此表示祝贺。

                                                《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第三讨论

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