《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》的讨论

兰泉

5 v! u. R/ [7 B兰泉拷问HR（五）
6 y) r9 C0 h, k. F' V6 t                           《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》的讨论即将公布答案

兰泉

兰泉拷问HR（五）
                                                   《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》的讨论
/ L2 I, C* j3 e9 t( c: ~     《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》劳动法库公布了15个条款内容，兰泉认为其中的12个条款与HR的日常工作密切相关。
7 ~  j3 O  @, v7 q; `4 p3 h      最高法院公布征求意见稿的目的，一方面了解社会各阶层的意见，更重要的是要了解各类企业劳动关系的现状。本次讨论中人网HR提出的意见、建议如果被最高法院所采纳，这种精彩是否就需要你的积极参与，请在“兰泉拷问HR”讨论中说出自己的意见、建议！
3 F- F; O4 B# Z3 Z! D. H# A      第一个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第5条
      第5条 【仲裁未提供证据的处理】依法负有举证责任的用人单位，在仲裁过程中无正当理由未提交或拒不提交证据的，劳动人事仲裁机构裁决用人单位承担不利后果的，用人单位在诉讼阶段提交该证据且不能说明正当理由的，人民法院可以不予认定。
      兰泉提问：
      一、你认为用人单位会以什么正当理由说明在仲裁阶段未提交证据的原因？
! w3 q0 \! ?1 i2 e8 f; R      兰泉提示：
2 X: h$ _& x9 `# @1 |. x/ c      应从用人单位不能提供证据的客观原因出发，而不是从不愿提供角度进行研究。
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      二、对本条款你认为还存在什么问题？
6 r- J2 W% F# l9 Q( ^. i2 i      兰泉提示：
      仲裁与诉讼是两个不同性质的法律程序，两者合一的合法性。
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      兰泉答复：
      一、用人单位在仲裁阶段不能依法提供证据，实践中主要有下列几种情况：
/ @3 D! J9 G& T1 U5 ^      1、用人单位管理不善员工提起仲裁后查找相关证据一直未果；
      2、在职人员（离职人员）出于某种目的将有利于用人单位的证据进行隐藏；
      3、申请仲裁人员已将用人单位的相关证据据为己有。
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      二、根据1989年8月10日《最高人民法院对劳动部<关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函>的答复》（该文件虽为其它文件取代而废止，但本文引用的内容在其它文件中并没有具体规定）第二条规定：劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。
! P) i1 v7 `5 U/ y      该规定明确了劳动人事争议仲裁委员会与人民法院审理劳动争议案件虽为前后的关系，但两者是不同性质的程序，前者不能决定后者，后者也不能撤销或者维持前者的仲裁裁定。
       人民法院在审理劳动争议案件时不论裁决的内容是否有利于争议一方的利益，均要全面审理案件。如果还要求用人单位在诉讼阶段说明不能依法提交证据的正当理由，本身就与人民法院独立审理案件的宗旨相矛盾，事实上也是在维护仲裁裁决，规避人民法院应履行的职责。
       兰泉建议取消本条款。如果实施将造成上述列举第二、三项情况漫延，最终不但损害用人单位的利益，也损害人民法院审理案件的公正性。
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      第二个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第18条
      第18条 【临时性、辅助性或者替代性岗位争议】用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。被派遣劳动者与用工单位对被派遣劳动者从事的岗位是否属于临时性、辅助性或者替代性岗位发生争议的，不属于劳动争议，人民法院不予受理。
      兰泉提问：
! C( m2 o+ d. b) I      一、你认为劳务派遣“三性”工作岗位认定是否合法是哪个部门的职责？
+ V" n/ H  ?: u. R3 V, {1 e/ D! T      兰泉提示：
      劳务派遣“三性”工作岗位认定是由用工单位的工会决议决定，工会决议违法相关上级工会是否能够进行纠正？劳动行政部门的职责？

       二、人民法院不予受理后劳务派遣员工将会如何主张权利？
: `- y% c- R% ^+ Z4 b2 W       兰泉提示：
; a" o% Q. _, C" m5 E: I3 n5 `# e" S       人民法院直接下达不予受理裁定的合法性、合理性？是否有其他办法进行纠正？

      兰泉答复：
* `5 t8 j9 |! o1 Q: |      根据《劳务派遣暂行规定》第三条第三项规定：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”
0 [- f- f4 f  j+ T' R如果职代会的决议违法，劳务派遣员工能否向相关工会组织举报用工单位的违法行为？笔者为此查阅了《工会法》、《中国工会章程》、《企业工会工作条例（试行）》、《工会劳动法律监督试行办法》等规定均没有对此作出规定，因此通过工会途径不能解决这一问题。
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( {4 z; g3 t  G8 _# A      根据《劳务派遣暂行规定》第二十二条规定：“用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。”  
: `- x! ^! b3 |, ]  z$ _( C      这一规定涉及两个问题：
3 X" Q5 W9 d7 E4 v      1、用工单位认定辅助性工作岗位没有通过法定程序？
/ r0 p5 z. ]- h: f6 t+ S  I      2、工会决议或者全体职工大会决议违法？
      如果是第一个问题人社部门可以进行处罚（包括第二个问题全体职工大会决议违法），如果是第二个问题工会决议违法，人社部门进行处罚存在法律障碍。由于用工单位工会具有社团法人资格，本规定处罚的对象只是用工单位，而不包括具有社团法人资格的用工单位工会。在这种情况下除了上级工会组织能够对其进行监督外，人社部门适用《劳务派遣暂行规定》第二十二条规定进行处罚没有法律依据。

' x4 a% }8 Y8 y; [6 q* v' r      用工单位工会通过的决议违法人社部门能否管辖，需要人社部与中华全国总工会协商报国务院同意后在2016年3月1日前解决这一问题。
      如果国务院认同人社部门有管辖权的话，人民法院直接下达不予受理的裁定笔者认为也是不妥的。由于“三性”工作岗位的认定有待行政部门的处理，按人民法院日常处理民事纠纷中涉及行政纠纷的惯例，一般应中止民事案件的审理，待行政纠纷终结后恢复民事案件的审理。
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       因此笔者认为本条款应根据两种不同情况分别作出规定：
       用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。被派遣劳动者与用工单位仅就被派遣劳动者从事的岗位是否属于临时性、辅助性或者替代性岗位发生争议的，不属于劳动争议，人民法院不予受理。
       用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。被派遣劳动者与用工单位对被派遣劳动者从事的岗位是否属于临时性、辅助性或者替代性岗位发生争议并涉及其它诉讼请求的，人民法院应中止审理，待临时性、辅助性或者替代性岗位认定行政纠纷终结后恢复案件的审理。
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5 y1 C0 W4 \- I7 C, m       第三个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第44条
       第44条 【连续订立二次固定期限劳动合同】连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者主张订立无固定期限劳动合同的，用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位拒不订立的，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同的赔偿金，人民法院应予支持。
* C0 n: X2 }6 x' F3 Q" \1 W) Y2 D       兰泉提问：
       一、你认为用人单位拒不订立的行为是否为违法解除劳动合同（终止劳动关系）？
      兰泉提示：
      首先要明确违法解除劳动合同的概念？
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      二、连续订立三次固定期限劳动合同，第四次签订劳动合同时员工是否可以提出签订无固定期限劳动合同？
      兰泉提示：
      认真理解《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定。

6 x3 Q7 z- r+ ]( F8 K      兰泉答复：
/ f2 i+ J+ U& }5 M, }; J# l      一、违法解除劳动合同：用人单位违反法律法规规定，单方面没有法律依据解除劳动关系的行为。
对照《劳动合同法》第十四条第二项规定，劳动者在具备签订无固定期限劳动合同的情况下，除劳动者主动提出签订固定期限劳动合同外，其他情形无论劳动者是否明示，用人单位都要签订无固定期限劳动合同，违反这一原则均构成违法解除劳动合同条件。

! D, f+ N/ `6 {4 x; @4 p  K      二、根据《劳动合同法》第十四条第二项第三款规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”
" c7 c1 P% x: t) m- D. k　   本款规定并没有限制只有在第三次签订劳动合同时劳动者才有权主张签订无固定期限劳动合同，因此在之后签订劳动合同时不论签订劳动合同的次数、还是签订劳动合同期限长短，劳动者同意续签并要求（或者默认）签订无固定期限劳动合同的均应当签订。
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$ m. H  J  D6 \8 Y) v3 J2 L      第四个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第60条
, T/ h1 x" M& C3 v. c      第60条 【拒不接受合法调岗】劳动者拒不接受用人单位合法行使用工自主权对其工作场所及岗位进行调整，用人单位据此解除劳动合同的，劳动者主张用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。
      兰泉提问：
      一、你认为用人单位合法行使用工自主权的前提是什么？
" N. L( ?% D. p      兰泉提示：
      首先理解根据《劳动合同法》在什么情形下用人单位可以单方面行使用工自主权。

# ~: i. B) H0 |! ]& T0 }. i      二、本条款你认为应细化那些内容？
0 [, q0 }9 p" M3 Z- A8 a7 K4 q8 u      兰泉提示：
% W5 b1 T9 M, V! }! ?      应从工作场所及岗位具体调整的情形进行分析。

      兰泉答复：
5 F8 y, s) P! G7 l. f- e       一、用人单位合法行使用工自主权的范围比较窄，即《劳动合同法》第四十条第一、二款规定。
" d9 S& `8 M' b) U* W: g& q      就工作岗位与工作场所两者关系而言，应该说由于工作岗位与工作场所相对应，日常大家注重的是工作岗位的变化，而对工作场所的变化并没有引起重视。近几年随着大中型企业搬离城市，工作场所的变化也成为发生劳动争议的焦点。如何认定“工作场所”原来在签订劳动合同时往往将工作场所约定的范围较大，如有的劳动合同工作地点为湖北省、有的为武汉市，实际上就武汉而言从东面到西面正常情况下开车都要走３小时以上，因此工作场所如何约定需要给予明确，对此在《劳动合同规范》（征求稿）国家标准中有明确规定：工作地点即劳动者从事工作的具体地址。即缩小工作场所的范围，确定具体的地址为工作场所。
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      二、《劳动合同法》规定的调整范围仅为工作岗位，如何让用人单位依法调整工作岗位的同时进行工作场所的调整并符合实际的情况，就需要在本款规定中加以明确说明。笔者认为工作场所的调整符合下列条件的，应视为合法的调整工作场所：
     １、不影响劳动者的日常出行；
     ２、增加的上班时间来回合计不超过３０分钟；
     ３、对增加的交通费用予以报销或者补贴：
     公司安排班车或者给予购车补贴（汽油补贴），并符合上述第一、二条件同样视为合法的调整工作场所。
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本期获奖HR为：anne安丽、rainytao、人资小菜、mimic，兰泉在此表示祝贺！
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8 b, F2 g; A9 N兰泉拷问HR（六）

                                         《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》再讨论

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兰泉

     大家看了参考答案有什么想法或者不同意见可以提出来，不代表参考答案出了后大家只看，不发表自己的意见啰！

anne安丽

茶叶已收到，这是一份非常珍贵的礼物，谢谢！

兰泉

     大家对参与本讨论有什么想法或者建议可以一并提出。

lizj2008

兰泉您好，我是您的听众，因我在劳动仲裁过程中遇到了第44条的问题，需要提供法律文件支撑。不知道您有没有《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》全文的电子稿，如果您有是否方便提供给我一个，本人万分感谢，谢谢！。希望您看到了能回复我。

lizj2008

我的邮箱是lizj256891@sina.com

lizj2008

兰泉您好，我是您的听众，因我在劳动仲裁过程中遇到了第44条的问题，需要提供法律文件支撑。不知道您有没有《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》全文的电子稿，如果您有是否方便提供给我一个，本人万分感谢，谢谢！。希望您看到了能回复我。我的邮箱是lizj256891@sina.com,电话是13358697115（李）