未休的哺乳时间是否能够折算成加班？

    哺乳期，是指产妇产后用自己的乳汁喂养婴儿的时期，就是开始哺乳到停止哺乳的这段时间，一般长约10个月至1年左右，按照现行劳动法律规定，哺乳期是专指女性生产后至婴儿满周岁期间。哺乳期内的女职工依法享有哺乳时间，如果女职工未使用其所依法享有的哺乳时间而是一直工作，那么未使用的哺乳时间能否算作加班，劳动者是否可以要求用人单位支付加班工资？
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    一、案情简介

     田某1996年6到上海一家服装有限公司（以下简称“服装公司”）工作，

    2006年田某怀孕，田某2007年2月16日

    二、裁判结果

    劳动争议仲裁委员会对田某的该项请求未予支持。田某不服，诉至法院。

    一审法院经审理后认为，根据相关法律规定，有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳(含人工喂养)时间，每次30分钟。但法律没有规定未享受上述哺乳时间的可以折算为加班时间，鉴于服装公司内部没有此规定、双方也没有对此进行约定，故田某要求服装公司支付哺乳时间加班工资及25％的经济补偿金，不予支持。法院最后驳回了田某的诉讼请求。田某不服，提起上诉，二审法院最终驳回了田某的上诉，维持了原判。

    三、案例评析

    （一）哺乳时间的法律规定

       根据《女职工劳动保护规定》第九条之规定，有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。此外，根据《上海市女职工劳动保护办法》第十五条第二款之规定，婴儿满一周岁后，经区、县级以上医疗保健机构确诊为体弱儿的，可适当延长女职工授乳时期，但最多不超过六个月。

    在实践中，关于哺乳时间的执行比较灵活，对于哺乳期内的女职工，大多数用人单位是安排劳动者晚上班一小时或者早下班一小时，亦有一些用人单位将女职工的一周哺乳时间合并安排在一天，也就是每周安排劳动者休息一天。

    （二）未使用的哺乳时间是否能折算成加班

    哺乳时间算作工作时间，用人单位不得以劳动者授乳而少工作一小时为由扣劳动者的工资。如果女职工未使用其依法享有的哺乳时间而是一直工作，那么未使用的哺乳时间能否算作加班，劳动者是否可以要求用人单位支付加班工资呢？

    加班，通俗的讲，就是劳动者在规定的工作时间外继续工作，而且应该是用人单位发出指令劳动者接受并服从，或者劳动者申请加班并经用人单位同意的工作。劳动者加班的，用人单位需要依照法定标准向其支付加班工资。在本案中，田某未使用其应当享有的哺乳时间有两种可能，一种可能是用人单位不允许其使用，一种可能是劳动者自身对哺乳时间的使用处于一种消极态度，不主动使用，用人单位也未安排。无论是哪种情形，均未有法律规定可以折算成加班。因此，王某要求公司支付加班工资的诉讼请求得不到裁审机构的支持。