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《劳动合同法》第14条第2款第(三)项规定“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。对于该条文的适用目前实践中争议较大。
% Y% z+ s/ E+ _3 J! A, r3 w6 x(1)对于“两次”的理解争议。 J k: Y! x' z0 C3 w: z" T
有人认为，用人单位仅能订立一次固定期限劳动合同，第二次续订的，就应该订立无固定期限的劳动合同；而有学者认为，用人单位可以签订固定期限劳动合同，第三次续订时就应该订立无固定期限的劳动合同。目前，前者来自《劳动合同法》制定的参与者，因此较为权威，但是，在法律、法规没有明确的情形下，对于“两次”如何理解，取决于法官的裁量。
. Q# I6 w6 k; j, h3 j5 l& y 我们认为，法律语言的理解可能体现两个方面：一般的理解和法律语言中已有的特定含义。而法律中的术语经常也以一般语言为基础，因为法律是针对所有人的规定，与所有人有关，因此，起码的一般理解性是必不可少的。因此，这些字义具有双重任务，是解释者探寻真义的出发点，同时也划定了解释活动的界限。原则上，法律的特殊语言用法通常应优先于一般的语言用法，如果某些用语在法律语言中已有特定含义，通常即以此特定含义来运用这些用语。但是，我们认为，在《劳动合同法》的法律文本，该“两次”并没有形成其特定法律含义，而恰恰相反，持有前一种观点的人意图赋予超越一般理解的特殊法律含义。所以，从文义解释看，对于“二次”字面意义应该采纳一般性理解更为合理，即订立两次固定期限劳动合同，再次(第三次)续订的，应该签订无固定期限劳动合同。 3 r9 o# F$ f3 [" K
“续订劳动合同”并非是双方同意续订
4 E& y% `. L- O4 ]" r 【案例】蒋某，为某高校工商管理专业毕业生，经面试合格后与某销售公司签订了为期1年的劳动合同，合同期限自2008年1月1日至2008年12月31日。合同到期后，销售公司又与蒋某续鉴了1年期限的劳动合同。2009年12月31日，双方劳动合同到期，销售公司提出终止劳动合同，不再续整，蒋某提出要求订立无固定期限劳动合同，双方发生劳动争议。 ' {" p8 m. _: j8 {" f4 x2 O
（2）对“续订劳动合同的”理解争议1 _/ ^* N$ Y) l+ E
《劳动合同法》第14条规定：“有下列情形之一……应当订立无固定期限劳动合同：……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。” ! b, q$ V% ^: L. H- b: o, y+ l: P
《劳动合同法》第14条第2款第(一)项、第(二)项均无“续订劳动合同的”这个条件，只要达到10年则可直接签订。因此，目前对于“续订劳动合同的”存在较大的争议。 6 f8 L4 R- Z0 {& Y6 _% U. H/ [
有人认为，“续订劳动合同的”包含了用人单位的意愿，因此，“续订劳动合同的”等于当事人双方同意续订劳动合同。因此，该条文的适用必须符合以下三十条件：①连续订立二次固定期限劳动合同；②劳动者没有本法第39条和第40条第(一)项、第(二)项规定的情形；③双方同意续订劳动合同的，而如果用人单位不同意续订，则劳动合同终止。
1 k5 Z) i, O# z" O 持不同意见者认为，该条文关于“续订劳动合同的”仅仅是事实的描述，即用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有违法违纪及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位就应该订立无固定期限劳动合同。 : a8 m$ f5 R0 k& B/ H" N8 C
我们认为，第二种理解更加符合《劳动合同法》的立法宗旨：
8 [' U+ y# M0 \) B5 I' C①从法律条文的整体逻辑来看，第14条第2款明确规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。因此，其应该包括了第(三)项规定的情形。 $ d5 y9 U) q8 U- I8 V8 D
②立法的参与者对于该项规定所作的解释也是采取了第二种观点。2007年6月29日在全国人大常委会第28次会议关于劳动合同法的新闻发布会上，全国人大常委会法工委行政法室主任李援表示：连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订五团定期限劳动合同。特别是第14条第2款第(三)项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续两次签订固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或者是反对的意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题才要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是在遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的。. d# C T" x3 s/ ]* w5 d) ?( C
③从《劳动合同法》的立法宗旨及该条文的立法目的来看，《劳动合同法》严格规定无固定期限劳动合同制度的目的，就是为了纠正《劳动法》实施过程中，劳动合同短期化，以及用人单位使用劳动者“青春期”的问题，而《劳动法》实施过程中，出现上述问题的关健在于其规定“双方同意续延劳动合同”，使得劳动者无法切实享有订立无固定期限劳动合同的权利。因此，如果第14条第2款第(三)项中“续订劳动合同的”是指当事人双方续订，其境地将会与《劳动法》中关于无固定期限的规定相同。
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9 H% l" N6 W( R8 B8 y* i' @8 T. i 本帖最后由 歪脖儿树 于 2010-10-17 12:24 编辑
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- `2 q" |9 I' a- w. f 本帖最后由 歪脖儿树 于 2010-10-17 12:25 编辑 0 W( N1 F9 [0 T) B x
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发表于 2010-10-16 21:47:34
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