（真实案例）由一则加班费案例引发的思考

前言：这个案件很简单，也很常见，但是，我把这个案件拿出来跟大家一起探讨，是因为这个案件涉及到的法律点很多：有仲裁调解法前后的申诉时效问题、有关当庭变更请求的问题、劳动者解除劳动合同的经济补偿金问题、有关举证责任问题、有关计算加班费的问题（特别是在09年4月前后的处理不一致）。我也把自己办理该案件的思路比较全面的反映在该帖子里，当然，自己的见识浅薄，有很多不对的地方，请大家指点

劳动仲裁程序:

员工D2008年4月26日申请劳动仲裁，主张于2006年4月1日入职深圳公司，职位为促销员，其月收入为底薪2000+销售提成，合计3500元，要求深圳公司补缴社会保险及支付其加班费5300元，在加班费计算表上，显示员工D主张的加班费为入职以来的节假日加班费。原定于2008年7月4日开庭，在开庭当日,经咨询律师后将其申诉请求变更为：1、补缴2006年4月至2008年3月的社会保险。2、支付2年以来的加班费36000元及25%的经济补偿金9000元（具体计算见L制作的《加班费计算汇总表》）；3、认为单位拖欠其加班费，同时未为其缴纳社会保险，要求解除劳动合同，单位支付解除劳动合同经济补偿金15000元及50%的额外经济补偿金7500元；4、支付未签定劳动合同的双倍工资差额（08年1月1日-3月31日）15000元。其中第3项为新增加的仲裁请求，第2项请求为变更了数额。为此，本人提出，因对方变更了仲裁请求，要求仲裁庭重新给予举证期限。故该案定于2008年8月6日重新开庭审理并另行指定了举证期限。

真实情况：员工D于06年4月1日入职公司担任促销员，双方从未签定劳动合同,公司将该员工派超市销售红酒，入职前跟D口头说明：每周工作六天，每天8小时，因是销售红酒的，节假日销量很大，因此，法定节假日必须上班，个别工作日因销售需要直落加班需要延长工作时间4小时。公司对员工无考勤管理。公司有统一制作的工资总表，上面显示的项目为：姓名、超市名称、底薪、出勤天数、计划定额、实际销售额、提成、应发工资、应扣项目、实发工资、员工签名。其中，底薪与D的陈述一致，但出勤天数显示为全月都出勤（也就是这个月有28天就出勤28天，有31天就出勤31天）。08年3月，D因与总管闹矛盾，就于08年3月31日提出辞工，辞工书的理由为回家结婚。

D提交的证据：1、工卡（证明劳动关系）；2、直落平常日加班证明（证明销售旺季，公司向超市申请D上直落加班）。公司方对以上证据并无异议，因都盖有公司的公章。

我对该案件的初步分析：1、缴纳社会保险是法律规定的义务，这个没什么争议的，该补缴，具体由社保部门核定

2、因有员工书写的辞工书，故解除劳动合同经济补偿金应该不被支持，另外，即使是员工被迫解除劳动合同的，按照深圳的审判精神，也不支持额外经济补偿金。

3、从事实来讲，单位的确未与员工签定劳动合同，应该支付双倍工资差额，但计算期限从2008年2月1日起计算，当然，员工的计算基数也偏大，有水分，可以挤一挤。

4、该案发生在2008年5月1日前，仲裁时效适用于劳动法的规定，即60日，因员工于08年4月26日申请劳动仲裁，第一次开庭时间为7月4日，已超过60日，因当庭增加的2项请求与之前的请求无关联性，因此，新增加的两项请求是否超过了仲裁申诉时效？

5、根据深圳的审判精神，员工主张加班费的，相关考勤及工资的举证责任在于用人单位，因本案中，公司对该员工并无考勤，而且员工主张的加班时间也是事实，公司也无任何证据证明支付过加班费，公司也从未支付过加班费，因此，本案的加班费公司还比较难应付。

6、能否以员工最早只主张5300元着手，认定其最早的数额？

7、能否以超过时效为由对新增加的加班费数额进行抗辩，因新增加的数额与之前申请的请求为同一请求，25%的经济补偿金与之前申请的请求有关联性，因此，这样有不确定的风险。

公司HR主管提出：既然是要求加班费的，能否制作出员工D无加班事实的考勤表，由公司的主管签字，由此证明员工并无加班的事实。个人觉得，该证据因只有公司主管的签字而无员工本人的签字，存在着虚假的可能，被支持的把握性不大，但做了也没什么更坏的影响，不过这不是处理本案加班费的重点思路。

我对该案件加班费的再次分析：既然无法提供有效证据证明员工无加班或证明已支付了加班费，那么，能否转化思路，另寻法子解决这一问题？因员工的底薪为2000元，远远超过1000元的最低工资标准，能否主张员工的底薪中已包含加班费。要支持这一主张，根据深圳的审判实践，工资中已包含加班费的，包含的加班时间每月不得超过36小时，同时计算出来的小时工资不得低于最低工资标准，而且要在劳动合同中有约定，但本案双方并未签定劳动合同，也无其他书面约定。好在2008年广东省高院和省劳动仲裁院的一个指导意见对此扩大了范围，不限于在劳动合同中约定，也不要求一定要有书面的约定，只要有证据证明已支付的工资中包括加班费就可以了。

根据上述分析，公司方最终提交了如下证据：1、辞工书（证明D以回家结婚为由跟公司提出辞工，公司不应支付解除劳动合同经济补偿金）；2、考勤表（有公司主管签字，鉴于员工提交了证据证明有具体的直落加班，故在做考勤表时认定了员工的这一块加班。）（证明：D除了直落加班外，无其他加班事实。)3、多份工资表（在该表下面补打印了一句话：备注：底薪中已包括加班费。）（证明即使有加班，但加班费也包括在底薪中支付了）。

员工方对此的意见：1、辞工书的真实性无异议，但认为是被逼写的；2、考勤表的真实性不予确认，认为无员工的签字，而且内容是虚假的，是公司为了本案而专门制作的；3、工资表的真实性不予确认，认为不是其本人签字的，但经仲裁员询问后，其仔细辨认，确认是其本人的签字，但认为其签收的时候，工资表上无备注这一行字，这是公司后加上的，另外认为根据工资表记载的出勤天数，证明公司提交的考勤表是虚假的。公司对此认为是公司的财务制作工资表时不严谨，该月有多少个公历日就填写多少个出勤天数，这个不是真实的，因为，按照员工自己陈述的工作天数也对不上。

公司方的答辩意见：1、D最早只主张加班费5300元，视为其处分了其权利，因此，即使公司拖欠的加班费超过5300元，最多也只能认定5300元。2、08年1月1日-1月31日不应支付双倍工资差额，另外，员工主张的数额也不准确。3、D于08年3月31日以回家结婚为由提出辞工，其现在要求解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金无事实依据和法律依据。4、本案争议的事实发生在08年5月1日前，因此，时效为60日。D于08年4月26日申请劳动仲裁，于7月4日才变更和增加部分申诉请求（增加的加班工资数额及25%的经济补偿金、双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金），这些请求超过了60日的时效，依法不应保护。5、根据公司提交的考勤表，D无那么多加班。另外，因入职时已口头约定要按公司规定的出勤时间上满班才能拿到全部底薪，而且在发放的工资表中也有记载底薪中包含加班费，该表有员工本人的签字，因此，即使员工有加班，加班费也包括在底薪中发放了。
仲裁最终认定：

因被申请人提交的考勤表上无申请人的签字，而且申请人对此的真实性不予确认，故本委对被申请人提交的考勤表不予采信。依据法律规定，有关工资争议应由用人单位承担举证责任，但本案中被申请人作为用人单位，未能就申请人的出勤情况提供有效证据，应承担举证不利的后果，即有关申请人的加班时间，以申请人主张为准。

关于加班费的请求，被申请人辩解申请人最早主张加班费为5300元，为申请人处分了权利，其数额最多认定为5300元，该意见本委不予采信。被申请人辩解增加的部分金额已超过仲裁时效，因增加的金额为同一请求，25%的经济补偿金请求为关联性请求，故被申请人的此意见，本委不予采信。被申请人辩解发放的底薪中已包含加班费，因被申请人提供的工资表有申请人的签名，而且在工资表中有备注记载底薪中包括加班费。虽然申请人认为备注栏是后加上的，但无证据予以证实，因此，本委采信被申请人的此意见，认定被申请人支付的底薪中已包含加班费。根据法律规定，每月的加班时间不能超过36小时，因此，申请人加班超过36小时的，被申请人仍应另行计付加班费，同时支付25%的经济补偿金。关于申请人的小时工资收入及加班工资、25%的经济补偿金的计算（见附表），被申请人应支付申请人加班费6600元及25%的经济补偿金1641元。

关于第一项请求，用人单位与员工必须依法参加社会保险，按期缴纳保险金。申请人为被申请人工作期间，被申请人为能依法为申请人缴纳社会保险，违反法律的规定，应予纠正。

关于第三、四项请求，由于已超过法律规定的仲裁时效，本委不予支持。

一审诉讼程序：

员工提起诉讼，因公司对案件结果基本上能认可，故公司未起诉。

在此阶段，公司提了管辖权异议，被一审法院驳回，上诉，又被驳回，该异议时间历经4个月。

一审查明的事实及处理基本和仲裁一致，但计算加班费时，只计算了6100元。

一审认定：被告应支付的加班费为6100元，鉴于仲裁委裁决被告应支付的6600元超过已超过被告应支付的数额，在被告未起诉的情况下，视为被告对该数额的认可，故被告应按6600元向原告支付加班费及25%的经济补偿金1641元。社会保险不属于人民法院的审理范围，本院不做处理。

一审判决后，双方均未上诉。

链接本案涉及的法律依据：

一、2006年9月2日《深圳中院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》：

第七条劳动者解除劳动合同的经济补偿金问题。

劳动者依最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条或《深圳经济特区劳动合同条例》第二十五条第（二）、（三）、（四）项、《深圳经济特区劳务工条例》第二十二条第（二）、（三）、（四）项规定解除劳动合同时，用人单位应当支付劳动者解除劳动合同经济补偿金。但劳动者同时依《违反和解除劳动合同地经济补偿办法》第十条规定请求50%额外经济补偿金的，不予支持。用人单位实际存在前款所列情形（如拖欠、克扣劳动者工资等），但劳动者系以待遇低、压力大；家中有事；身体不适等原因为由提出辞职，后又以用人单位存在上列情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金，不予支持。

第二十五条有关举证责任问题

2、劳动者主张加班工资，有关劳动者考勤情况的举证责任由用人单位负担；用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作相应调整。

第二十二条计发加班工资的有关问题

计算劳动者的加班工资应以《深圳市员工工资支付条例》第四条规定的标准工资为基数。劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明已包含加班工资或实行月薪制的，该约定一般应视为有效。此时，劳动者的基本时薪按下列方法确定：1、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的，时薪=约定工资÷21.75天×8小时+约定超过法定工作时间小时数×150%或200%   。 2、约定工作时间超过法定工作时间在36小时以外的，时薪=约定工资÷21.75天×8小时+36小时×150%或200%。 3、如超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的，则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算，一半按休息日工作时间的标准计算。劳动者每月约定超过法定工作时间超出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。

如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。（部分计算：

2007年6月, 底薪2000元, 休息日加班32小时，未超过36小时，不用支付加班费。2007年7月,底薪2000元,休息日加班40小时,基本时薪=2000/（21.75*8+36*200%）=8.13元,加班费为8.13*4*200%=65.04元 2007年9月,<底薪2000元,工作日加班40小时,休息日加班40小时,合计80小时,因超过36小时的44小时中的工作日加班和休息日加班的工作时间无法区分,故一半按工作日工作时间(22小时)计算,一半按休息日工作时间(22小时）计算基本时薪=2000/（21.75*8+18*150%+18*200%=8.44，加班费=8.44*（22*150%+22*200%）=649.88元。
2008年1月, 底薪2000元，工作日加班36小时,休息日加班32小时,节假日加班8小时,合计76小时,因超过36小时的40小时中的工作日加班、休息日加班和节假日加班的工作时间无法区分,故三分之一按工作日工作时间(16小时)计算,三分之一按休息日工作时间(16小时)计算,三分之一按节假日工作时间(8小时)计算基本时薪=2000/（21.75*8+20*150%+16*200%）=8.48元,加班费=8.48*（16*150%+16*200%+8*300%）=678.4元

第二十四条劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，对未就该具体裁决项依法提起诉讼当事人的法律效力问题。劳动争议仲裁机构就申诉人的请求作出某一具体裁决项后，当事人未就该具体裁决项依法提起诉讼，视为其对该具体裁决项的认可。

二、2006年4月17日《深圳劳动仲裁委2005年度深圳市劳动仲裁机构与法院系统业务沟通暨疑难问题研讨会会议纪要》

第二十条、用人单位无故辞退劳动者并拖欠劳动者工资的，劳动者申请仲裁时仅请求支付被拖欠的工资。开庭审理日距离单位辞退劳动者之日已超过60日，劳动者当庭增加两项申诉请求的：支付拖欠工资25%的经济补偿金和解除劳动关系的经济补偿金。拖欠工资25%的经济补偿金属于有关联性的诉求，应当与工资诉求一并支持；解除劳动关系的经济补偿金属于无关联性的诉求，原则上应以时效已过驳回。

三、2008年6月23日《广东省高院和省劳动仲裁院关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》第十六条2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。

第二十七条用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。

第二十九条劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。

关于该案的几点后续分析：

1、对于劳动争议案件，不论结果如何，由于法院受理该案件的成本低廉，因此，当事人最好都要提起诉讼或上诉，否则，即使一审或二审对你做出有利的认定，但因为你并未起诉或上诉，实践中会认定为你认可了对你不利的判决或裁决的。

2、本案件虽然最终认定了加工的工资表的内容，但这是在员工方不确定其签字时是否有这一栏字的背景下才形成的，否则，员工方一旦申请司法鉴定，可以通过墨粉的不同（因为时间久远，肯定换过墨盒的了）以及形成的时间有差异来认定该内容是后打印的。因员工无明确印象，而鉴定是要先预付费用的，员工怕承担费用，故未申请鉴定。

3、该案件如果是在2009年4月后处理的，因该时间之后深圳审判实践对此类案件的认识发生了变化，估计单位可能无须支付加班费（取消了36小时的限制），之前需要支付加班费是很多月份的加班都超过了36小时。
链接：2009年4月印发《深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》  74、劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明已包含加班工资、实行月薪制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数× l50％+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数<×200％+ 约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数× 300％)。

如按上述方法计算出的劳动者的时薪低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。（说明：我院06年座谈会纪要第二十二条规定约定加班工资时间每月超过36 小时部分应按基本时薪以法定标准计算加班工资，但省院08 年指导意见第二十七条并没有规定包月制工资仅能包括36小时的加班时间，故在计算包月制工资时取消了最多仅能包括36小时加班工资的限制。只要按照双方约定的工作时间和法定加班倍数，包月工资制下时薪标准不低于最低工资标准，则可认定用人单位己足额支付了加班工资。）

后记：（匆匆结尾，想到哪就写到哪，无仔细推敲，有很多说不对的地方或说得比较罗嗦或词不达意的地方，别笑话俺，嘿嘿）

在深圳，公司遇到员工要求加班费案件的案例比比皆是，处理此类案件，大都要求公司或者证明员工无加班，或者证明员工有加班，但加班费已依法足额支付了。但这类案件能大规模爆发，往往由于单位无法证明员工无加班（如：单位无考勤管理、单位考勤管理不规范，电子考勤无员工签字等等。详见拙作《用人单位在实践中容易犯的错误--考勤篇》），或者无法证明单位已支付了加班费（如：工资中已发放加班费，但工资条中无加班费的项目显示等等），或者单位根本就是不依法足额支付加班费（如：计算基数低于最低工资标准，不按照150%、200%、300%计算，甚至于有的单位就要求员工每月的工时必须干满200多个小时，超出的才算加班），等等现象，不一而论。因此，单位在处理此类案件时，往往因先天不足而很无奈。但是，如果的确是因事实上拖欠加班费而败诉的，这个从情感来说还好接受，如果没有拖欠加班费的事实，只是因单位管理不规范而败诉的，这个，单位真的要吐血三升，大喊：天亡我也，或者喊：既生瑜何生亮（呵呵，恶搞一下）。因此，单位还是要加强内功修养，第一还是要尽可能的规范管理，第二尽可能依法办事，足额支付劳动报酬。当然，我也听很多单位说过，如果都依法足额支付加班费了，一是单位的成本大，二是跟周围环境格格不入，别的工厂都不足额的，你足额，别人会觉得你带来了很不好的影响。

其实，针对此类案件，单位还是有很多思路和诀窍可以琢磨的，如：加班审批制度、如：工资中包括加班费的约定，当然，还有很多更细致的东西，这里就不拓展提了，涉及到道德成本。不过，可以提示一下：即使先天不足，单位未能依法足额支付加班费，员工申请仲裁要求加班费的，单位也不一定会败诉，关键还是看你怎么管理，在应对案件是提供怎么样的有效材料。

最后说明一下：在这个案件中，我是对某份关键证据进行了加工，目的是为了案件的结果，其实，我本身是很反感这类弄虚作假的做法的，但没办法，一切为了生活，很无奈（人就是这么的无奈和矛盾）。所以，我更希望的还是上面提到的，单位规范管理，这样遇到类似争议的时候，直接能提供充分有效的证据出来，那是多么的解气牛叉带劲啊，呵呵，我也不用想那么多歪门的东西。