[高端HR论道] 营私舞弊的员工一定能解雇吗？

例：

刘某在某外企任分公司总经理，今年3月，几位下属联名向公司检举其营私舞弊，称刘某利用职权为自己和亲属、亲友谋取利益，并且在业务交往中，利用职权和工作之便索取和收受利益。

公司接到举报信后，先是令刘某立即停职，随后一周经公司相关部门核查，在取得相关证据的情况下，决定给予刘某解除劳动合同处罚。理由是营私舞弊，给用人单位造成重大损害。刘某不服，认为即便为亲属牟利、收受回扣属实，也没有给公司造成重大损失，且公司《员工手册》也无明确的相关处理规定，遂提起仲裁。

解：

本例的法律要点是：

l  职工营私舞弊，给用人单位造成重大损害，用人单位可以解除劳动合同，且无须提前30日通知；

l  用人单位对解除行为负举证责任；

l  企业必须对“重大损害”予以证明。

本例中，单位以“营私舞弊”来解除劳动合同，但以此条法规解聘员工的前提是单位在内部规章中应有具体的对营私和舞弊行为的处理规定，而且这些相关处理规章必须经得起仲裁机关的审查和认定。刘某所在单位的规章制度并没有“失职、营私舞弊”有关的规定以及相应的处罚，且解除劳动合同之前也并未取得相关“营私舞弊”、“造成损害”的证据。仅凭员工举报即解除劳动合同是不恰当的，属于解雇所依据的证据不足的情形。

操作提示：

1）一个企业内部规章制度的制定是企业的责任和义务，单位应当用员工手册等规章制度进行规范管理。如果单位在内部规章中对何为“营私舞弊”没有相关规定或规定不明确，则对于员工在劳动过程中所产生的过失，将无法实施有效的惩戒和管理措施，包括解除劳动合同、给予员工警告、记过等。

2）以《劳动合同法》第39条第3项“营私舞弊”为依据解除劳动合同，用人单位须对“重大损害”负有举证责任。

3）除非用人单位拥有证据证明员工有营私舞弊的事实并给单位造成了重大损害，否则不要使用此条款来作为解除依据。如果公司有健全合法的规章制度，建议依据《劳动合同法》第39条第2项严重违反单位规章制度为由来解除合同，就不需要证明“重大损害”，以预防违法解除。
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