[原创] 兰泉解读《最高人民法院审理劳动争议司法解释（四）》

    第一条 劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：4 I; y) B6 }4 f/ p0 w$ D
   （一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；' m0 b6 B9 m) }5 L# X4 u/ E. `) L9 y
   （二）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。
5 k, r4 T4 G" t4 K) d: `/ `9 \    兰泉：虽然最高法院的目的在于减少劳动争议案件数量，但审查行为明显与《劳动人事争议仲裁办案规则规定》相冲突。

    第二条 仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准。& e- m' }5 x! H- K# D# z/ d+ H  k
    仲裁裁决书未载明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院提起诉讼的，应当按照以下情形分别处理：# X* C4 M% w6 y9 I* H+ w7 V+ p
   （一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；, Z7 F4 o6 C+ _4 n) m
   （二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。, M; N" U7 o4 x! x- c
    兰泉：到目前为止人保部尚未对一裁终局案件的范围作出明确的解释，实践中对此也有一定的争议。因此要全面贯彻第二条规定最高法院应对一裁终局案件的范围尽快作出解释或者授权各高级法院作出解释。避免各中院、基层法院基于审查的需要作出各自理解程度不同的规定，不利于维护当事人的利益。
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4 ^9 m8 P6 r6 {  }% m. V7 V1 m& w    第三条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，应当组成合议庭开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。9 r4 p6 S9 ?) N8 T% S* @
    中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书。一方当事人逾期不履行调解协议的，另一方可以申请人民法院强制执行。* T- t3 j; u) U5 [: r) B2 ?
    兰泉：有的用人单位申请撤销终局裁决的案件情况比较复杂，组成合议庭开庭审理有利于维护劳资双方的利益。
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. Z" l( i5 g$ V) a  x" G5 `    第四条当事人在人民调解委员会主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方认为有必要的，可以共同向人民调解委员会所在地的基层人民法院申请司法确认。
. r( q; Y& j: g1 M. l8 {    兰泉：与征求意见稿相比注重了当事人的自愿性，有利于更多的调解协议通过基层法院申请司法确认。! z0 F: M- V/ M! e2 c: o
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    第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。9 ~! m3 n  j. _* J% o
    用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：
& S# w) l# J/ r( j5 y3 {8 n: D   （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；1 W; s9 I3 ]( L9 D
   （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
( {6 s% v, \% ^. G7 T  |   （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；, \, b& Y5 [9 a$ m" g3 R2 |+ x9 C
   （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
: t9 M$ G3 B( q5 f; z   （五）其他合理情形。
4 Y# u( x1 _6 i" W) z7 [, O    兰泉：与征求意见稿相比，增加了对“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”认定，该认定慨括比较全面，“其他合理情形”规定具有的独创性，有利于实践中的应用。7 D' k- [( r+ m; l2 D( }: W

: M1 u% I2 x2 E. k0 W/ l2 K    第六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
0 U4 e( S6 t2 e# b, C0 s    前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
- ]' E! Z& H; S( ^* [    兰泉：经济补偿标准由征求意见稿的前十二个月平均工资减少到十二个月平均工资的30%，这种差距一方面可助成劳动者积极就业，另一方面又让用人单位想弥补错误与劳动者就未约定经济补偿达成补充协议增加难度。

    该标准也让履行了竞业限制义务的劳动者在与原单位主张经济补偿仲裁（诉讼）中无一例外地提出增加经济补偿标准的要求，毕竟这其中还包括不知道法律的相关规定，依法遵守了竞业限制约定的劳动者。( n7 I9 I' q% J
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    第七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。$ D4 I2 }. K5 V9 G
    兰泉：法律的基本原则在非综合性司法解释中作出规定比较罕见。
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  h6 a* g6 c( P3 H: e, ]+ Q7 G3 v    第八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。; K" X+ b% Y( O1 F3 d
    兰泉：从征求意见稿一个月改为三个月，与第九条规定相统一。但人为地让劳动者等待时间过长，反而不利于劳动者就业。如果用人单位利用这一条款有计划糊弄劳动者的话，将会让部分有事业心的劳动者去违反竞业限制的约定，让用人单位从中获利。; ]9 U! K& [1 T% e6 D- G6 L

9 b( C  d4 m. b    第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。2 b- Y! N7 l: ~) b+ D% ]! m
    在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。  ]: e/ }. c4 U; s5 Y5 B
    兰泉：该规定促成用人单位比较慎重地行使解除权，而劳动者想获得三个月的竞业限制经济补偿又必须通过仲裁、诉讼程序才能取得。
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  l% |2 r9 u5 N" M. k    第十条 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
0 ^, B. d: p/ X7 e) F- Z+ n    兰泉：明确了劳动者违约后继续履行竞业限制的义务，有利于维护协议的效力。但同时对劳动者支付违约金后，又不履行竞业限制的义务该如何主张违约金成为亟待解决的问题，实践中这种案件较多，最高法院应及时对此作出明确的规定（答复）。
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9 i! a+ |  c; A    第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。/ |% a: i$ h! V- r3 m0 @
    兰泉：笔者认为规定司法解释的目的在于维护司法的公正，及时解决诉讼中的常见疑难问题。而不是作出超前、新颖的规定，人为增加到法院起诉的案件。而本条就属于后一种情况，将征求意见稿规定的一年改为一个月，这种巨大的反差将在今后工资支付上出现一种不好的现象。即不愿意依法支付劳动者工资的用人单位，都会考虑将支付劳动者工资的时间改在下一个月的最后一天。到时只要事先口头提出了变更工资的要求，劳动者想依法以用人单位克扣工资为由解除与用人单位的劳动合同已没有通知的时间。

    另外冲突较大的还有工作岗位的变更，在用人单位口头通知劳动者变更工作岗位后，劳动者只要不同意到新岗位报到，而在原岗位继续工作，将出现劳动者与用人单位持续对垒的尴尬局面。, U% ]6 p7 V- i/ I
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    第十二条 建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。& O( V# U+ _! f8 y4 _- c0 K
    兰泉：本条的性质与第十一条一致。错误地将适用于经济合同的规定运用于劳动合同，没有区分经济合同与劳动合同在解除合同关系上的区别。按照劳动法理论在双方解除劳动关系后，任何补正行为均对双方劳动关系已解除的事实无任何实质性改变（法律有明文规定除外）。用人单位的补正行为会引起劳动者的反感，法院又认可这种补正让劳动者在质疑司法公信力的同时，将给基层法院的工作带来不小的冲击。
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  |$ o* P- W5 D5 c* X    第十三条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
9 l5 R8 R5 P4 h! `/ z    兰泉：本条情况属于劳动合同终止情形之一（征求意见稿也是同样的意见）。但本条现在的规定是按解除还是按终止劳动合同支付经济补偿，有待最高法院作出进一步解释。
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& m. s4 r& H& L- H, Z    第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
; [/ z; O7 ], d# S1 |& \" Y0 R  T0 o    持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。0 K9 N5 P, x' g: s2 {: u
    兰泉：如果外国专家男达到60岁、女达到50岁或者已在所在国领取养老金，与用人单位建立用工关系，是否还按劳动关系进行处理？6 T! u* j9 u, J: e, _1 r
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    第十五条 本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。
) g$ D5 W2 u* E4 E$ I. F2 o    本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。