[原创] 新《劳动合同法》修改条款的系列解读——义贤朱茂林

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    本条是关于经营劳务派遣业务条件的规定，与旧法相比，本次修改集中体现在以下几个方面：

    第一，大幅度提高了经营劳务派遣业务单位的注册资本。旧法规定，劳务派遣单位的注册资本不得少于五十万，并且对于在《劳动合同法》实施之前已经成立的劳务派遣单位的注册资本并不做特别限定。而新法规定，劳务派遣单位的注册资本不得少于二百万元，相当于是原来的四倍。另外，新法实施之后，已有劳务派遣单位的注册资本不足二百万元的，还需要补足至二百万元。关于劳务派遣单位最低注册资本的限制，提高了劳务派遣行业整体的风险抵抗能力和责任承担能力，加大了对于劳动者权益的保护力度。

    第二，对经营劳务派遣业务单位的办公条件做出要求。之前在实践中存在很多小规模的劳务派遣单位，甚至连办公场所都没有，在劳动者的权益受到侵害时，劳动者往往无从索赔。虽然《公司法》已对公司的经营场所有所规定，但此次新法仍对劳务派遣单位的硬件条件做出了强调性规定，旨在清理整顿“皮包公司”，规范劳务派遣市场。

    第三，除了具备注册资本以及办公场所、设施以外，新法还对劳务派遣单位的软件设施做出了要求，新法规定劳务派遣单位还应具有“符合法律、行政法规的劳务派遣管理制度”，以规范劳务派遣单位的用工管理，保障劳动者的合法权益。

    第四，劳务派遣单位还应具备“法律、行政法规规定的其他条件”，此为兜底性条款，一方面实现了新旧法律适用之间的有效衔接，另一方面为将来加强和完善劳务派遣的法制化管理预留了空间。
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    本条是关于劳务派遣行政许可制度的规定，属于新增加的内容，意味着对劳务派遣公司的监管从备案制回到审批制。

   《劳动合同法》实施前，我国各地的法规对了劳务派遣公司的设立程序做出了不同的限制性规定。大体分为三类：一是行政许可制，即在进行工商登记前，要先得到有关部门的行政许可。二是备案制，即在工商登记后要向有关部门给予备案。三是公告或抄送制，即劳务派遣公司在工商登记后，由工商登记部门进行公告或将新成立的公司抄送给有关部门。

    《劳动合同法》实施后，放开了对于劳务派遣单位设立的限制，仅规定了最低注册资本，取消了关于劳务派遣单位设立的先行许可规定，导致了劳务派遣单位的泛滥。

    按照新法的规定，设立劳务派遣的机构，首先要通过劳动行政部门的行政许可。即设立劳务派遣的机构符合第57条第一款的四项规定后，依法通过行政审批。获得行政审批后，才有资格办理相应的公司登记。总体来说，设立劳务派遣单位首先要满足行政许可的要求，其次企业治理还采取公司制，而非合伙制等其他形式。

    【新法解读之同工同酬】同工同酬原则必须写进单位规章制度　　　
( \+ e, P# k: U$ w3 I  N/ G. Z( `    本条是关于同工同酬的规定。同工同酬是劳动法的基本原则之一，是同工同权的必然要求。本次修改体现在两个方面：/ n1 ]3 e+ ]' p
　　　一是强化了同工同酬的制度化保障，要求将劳务派遣工的劳动报酬权纳入到用工单位的规章制度体系内，不因身份不同而出现差别。劳务派遣工不仅应当与单位劳动合同工享受同等待遇，而且应当享受同等的薪资调整政策。4 k6 n' O' D! M. u; a( h% X8 D
　　　二是强调了劳动者的知情权。新法规定在劳动合同、劳务派遣协议中应当明确劳动报酬，并同时明确同工同酬的原则，劳动者可据此知悉自己应当享受的权利。
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! T7 O7 P9 E, `% \- D                              【新法解读之三性认定】首次明确劳务派遣三性认定标准" q2 Y1 H9 Y" H
　　　本条是关于劳务派遣用工适用范围的规定，修改主要体现在三个方面：4 W2 j' a& G6 a
　　　一是明确了劳务派遣用工形式的法律地位和适用范围，劳务派遣用工只能是企业正常用工形式的补充，目标在于解决企业的临时性用工需求问题，坚决不允许用劳务派遣用工形式替代企业常规用工。另外，新法将劳务派遣用工方式严格限定在临时性、辅助性或替代性工作岗位，不允许出现例外情况，而旧法只是做原则性规定。
" D) @% A! ^: e9 h3 K6 r! o, c5 @二是明确了劳务派遣三性的具体认定标准，使得原则性规定具象化，变成可量化衡量的标准。首先规定临时性岗位的存续时间不超过六个月，防止劳务派遣用工的无限泛滥；其次是规定辅助性岗位职能是企业非主营业务岗位，排除了用劳务派遣用工替代常规用工的可能；最后是关于替代性的认定：用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
+ e+ M" j# ?" k8 Z% y+ O　　　三是规定了劳务派遣用工比例的限制，这是新法规定的内容，促使劳务派遣用工向其制度本意回归，回应法律对于劳务派遣用工法律地位和适用范围的规定，但具体的比例标准将由国务院劳动保障行政部门负责细化。

      【新法解读之新旧衔接】新劳动合同法施行后，已成立的劳务派遣公司需要补办行政许可手续/ w9 P# {$ j+ q' P5 d  [
      此次新劳动合同法规定经营劳务派遣业务的单位除了具备一定的条件之外，还需要取得行可许可。这是一个比较大的变化，在2008年之前，中央层面没有对劳务派遣制度进行专门规定的情况下，对于劳务派遣公司的设立程序更多的是由各个地方自行规定，有的施行行政许可制，有的施行备案制，还有的施行公告或抄送制。2008年原劳动合同法实施时，由于对劳务派遣公司的设立条件中未加入行政许可等限制，故2008年之后经营劳务派遣业务的公司只需要按照公司法的规定办理相应登记便可，这就导致了目前大部分经营劳务派遣业务的公司均没有行政许可。那么对于这部分公司如何处理？新劳动合同法明确做了如下规定：本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。