转发：劳务派遣约定试用期，给用人单位带来风险

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　　北京一家著名的劳务派遣公司，为了达到与员工终止劳动合同不支付经济补偿金，在与员工签订的劳动合同中，约定的合同期限为完成一定任务为期限，而其中对于任务的确定是与用人单位之间的劳务派遣协议。同时与员工签订的劳动合同中，又分别约定了试用期为一个月到六个月不等。结果一员工在被用人单位依据试用期不符合录用条件退回时，发生争议。该员工申诉到仲裁委，要求撤销退回决定，继续履行。仲裁委经审查后，认定以完成一定任务为期限的劳动合同，不能约定试用期，所以劳务派遣公司与员工签订的劳动合同中所约定的试用期违法，视为不存在试用期，因此实际用人单位不能依据试用期的规定退回员工，从而作出了撤销退回决定，继续履行的裁决结果。
　　分析：
　　本案中折射出了一些关于试用期的特殊情形。
　　以完成一定任务为期限的劳动合同，不能约定试用期。
　　劳动合同法生效之后，法律规定，固定期限劳动合同终止之后，在劳动合同法生效之后的工龄范围内，企业需要向员工支付终止劳动合同的经济补偿金。很多人从法条出发，得出以完成一定任务为期限的劳动合同，在终止时，不需要向员工支付终止劳动合同的经济补偿金这一结论。这就促使一些想规避法律的企业，想方设地地与员工签订以完成一定任务为期限的劳动合同。从而在社会上出现了争相与员工签订以完成一定任务为期限的劳动合同这一比较时髦的做法。
! H% U: x# [  Q4 Y  e　　而事实上，国务院关于劳动合同法的实施条例中，明确规定了以完成一定任务为期限的劳动合同，在终止时也需要向员工支付终止劳动合同的经济补偿金。如果这一规定生效，将最终会给上述时髦的企业造成一定的损失，最起码也会使自己当初的一些规避行为，达不到规避的目的。
  \. b- c9 n' K2 }　　姑且不论此，在此只讨论本案中企业的做法。
/ D2 a; n" [6 a　　本案中，有两个企业，一个是实际的用人单位，一个是劳务派遣公司。
　　从案例本身来看，实际的用人单位好象没有太大的过错。但是基于笔者长期为企业提供服务的经验，我认为，实际用人单位的过错还是有的，从大的方面来说，可以说存在两个层面的过错：
　　１、对劳务派遣缺乏清醒认识
　　劳务派遣这个行业，劳动合同法无疑是进行了限制。限制是必然的，因为这些年来，劳务派遣慢慢在成为企业违法用工的帮凶，越来越多的劳务派遣企业为了谋取利益，不惜损害派遣工的利益，甚至不惜以身试法。这种做法体现了这个行业的黑暗面。所以在劳动合同法立法的过程中，不少声音在呼唤取消这个行业。
　　但是总的来说，劳务派遣还是一个国际化的新兴的行业，而且这几年来发展迅速，在损害职工利益的同时，也不乏亮点，而且在实际上，由于广大外国公司办事处的存在，劳务派遣也无法从根本上取缔。所以国家最终还是采取了一种限制规范的态度。
　　从企业的角度来说，一定要认识到劳务派遣企业对自己的利弊得失。哪些工种可以进行劳务派遣，哪些工种有进行劳务派遣的意义，在不增加自己用工风险的同时，又能减少和控制自己用工的成本（用劳务派遣是需要支付服务费用的），可以有选择地使用这种用工模式。但是不能盲目相信做了劳务派遣就不会发生劳动争议了。这几年来，北京劳务派遣所产生的争议，一年比一年多，而且所涉及的标的、社会影响都很大，企业应该认真对待。
% u6 Q1 _1 t3 A+ H& @　　２、没有认真与劳务派遣公司签协议，也没有认真关注协议的履行
( m0 G$ ?- ?" f, D  z" o　　如果说第一个隐患还比较潜在比较宏观，那么这一个就是本案争议发生的根本所在了。
# X' p, b1 @$ K9 R* j　　本案中劳务派遣公司与员工签订的劳动合同中，对于试用期的约定明显是违法的，其过错明确在于劳务派遣公司，那么在本案结束之后，我们不免要问两个问题：一是损失发生之后，谁来承担？二是如何避免类似风险的发生？
　　对于实际的用人单位来说，因为裁决结果是继续履行，所以实际的用人单位只能继续聘用这个员工，即使在事实上已经没有合适的工作岗位可以安排，这个员工对于用人单位来说没有任何意义，也没有办法让人家走人，除非与员工重新协商。那这个继续履行的风险，无疑就只能由实际的用人单位来承担了。那么继续履行过程中的工作不便、向员工发放的继续履行工资、或者重新协商中所满足的员工的高额赔偿要求（这是很明确的了，重新要求员工离职时，员工肯定会提出高额赔偿要求的），这些费用如何在劳务派遣公司与实际用人单位之间进行分担？实际用人单位与劳务派遣公司所签订的劳务派遣协议中是否提及是否有约定？这都是实际的用人单位需要考虑的问题。
　　同时，如何避免类似风险呢？
2 h- n3 u" V- C/ r8 K4 w" ?5 D　　使用劳务派遣，并不能完全减少工作量，并不能真正地不管不问。你是否知道劳务派遣公司与员工签订了书面的劳动合同？如果没有签订，那就有可能由用人单位向员工支付双倍工资。你是否知道劳务派遣公司是否给员工依法代扣代缴了个人所得税？如果没有，你就有可能会受到税务机关的处罚。你是否知道劳务派遣单位依法为员工缴纳了社会保险？如果没有，你就有可能受到社保中心的处罚。使用了劳务派遣公司，想一劳永逸不管不问，是根本不可能做到的事。
　　知道存在这些风险，如何进行避免？在与劳务派遣公司签订书面的劳务派遣协议时，就要将双方之间的风险点所在认识清楚，在劳务派遣协议中进行合理的分配，进行理性地约定，同时要求劳务派遣单位定期提供自己合法用工的证明文件，要求劳务派遣单位将与员工签订的劳动合同向公司提供副本，对劳务派遣公司的整个用工过程进行适度关注。所有这些，最终还是为了避免自己公司的风险。
% J% K: o0 [  ~1 F! D0 r& V　　本来是说试用期的风险，结果对劳务派遣说了那么多，实在有点跑题。但是用工过程复杂无比，试用期的风险有多种体现方式，举劳务派遣这一例，可说性较多。
0 \, x! f( r, D$ l: z5 F' M  Y　　来源：北京劳动法律网

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风雨竹

随着用工形式的不断变化，劳务派遣逐渐成为主流之一，以上问题值 得注意！