求助：用人单位解除劳动合同通知要书面送达的依据

福气老高

求助：用人单位解除（各种情形下）劳动合同应将解除通知书面送达劳动者的法律法规依据。
请附上相关文件名、文号及条款。
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小笨熊84

那么请问老高：违纪辞退是否要书面通知员工，特别是旷工的员工是否要书面通知其上班。我的经验告诉我是要的，不然仲裁时很容易输掉！通知员工回来上班是单位的责任和义务。

福气老高

小笨熊84 发表于 2011-11-14 14:16
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详见，我在8楼的回复。

小笨熊84

据我所知，《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》里面关于送达的规定还是有效地，如果无效楼主有没有找到废除的规定？

小笨熊84

福气老高 发表于 2011-1-24 08:28
老高以上几个帖子引用了相关的送达规定，这些规定有的已经失效，有的不适用调理劳动关系（以上均为老高的个 ...

实践证明，作旷工违纪处理解除劳动合同的员工在发生劳动争议时用人单位需举证，如果没有证明将解除劳动合同的通知送达至员工，败诉的机会很大

vinnashu

fanyehai

谢谢分享，学习下！

福气老高

老高以上几个帖子引用了相关的送达规定，这些规定有的已经失效，有的不适用调理劳动关系（以上均为老高的个人观点）。劳动合同法第三十九条又没有对解除程序做出规定， 这是立法时的疏忽还是立法时已经考虑到事实解除劳动关系存在的情形？

劳动合同法第三十九条没有对解除劳动合同的作出送达程序规定显然不是立法疏忽。事实劳动关系是实践中常见的一种情形，劳动合同法承认了事实劳动关系的存在，出予对劳动者的保护对事实劳动关系的处理作出了规定。既然有事实劳动关系的存在也就不能否认事实解除的存在。保护事实劳动关系的同时也要保护劳动关系的事实解除，保持法律的平衡。

存在的事实劳动关系发生劳动争议时劳动者要对事实劳动关系进行举证。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号文对事实劳动关系的证据作出了相应的规定。用人单位解除事实劳动关系发生争议时也一样要负举证责任。

   依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十九条 用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。依据该规定用人单位在劳动合同法没有明确规定解除合同通知要书面送达员工且在难以送达的情形下解除劳动合同只要其实体合法解除就应有效。

实践中有可能出现员工因严重违纪知道用人单位要解除合同或其它原因自动离职后又再次出现主张仍与用人单位仍保持劳动关系等情形。遇到自离员工再次出现时，用人单位可以将解除通知交付员工。员工提起解除争议仲裁的也说明员工已经知道劳动合同已经解除了。

以上只是个人见解。由于实践中对送达生效仍有不同的见解，因而，在实际运用时仍以谨慎为好。

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福气老高

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（法释〔2006〕6号第一条　人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。

以上规定适用于劳动关系解除或者终止的仲裁时效，而非送达程序规定。　　　

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福气老高

中华人民共和国民事诉讼法

第七十八条　送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

第七十九条　受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。

劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函（劳办发［１９９５］１７９号）基本参照了民诉法的规定。目前，实践中仍有在使用民诉法送达规定。但民诉法第三条规定“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”因而，其只适用于法院与当事人之间诉讼送达规定。而不适用于劳动法中当事人解除合同送达规定。

中华人民共和国合同法第九十六条也对送达问题做了规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”但合同法适用于是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

劳动法调整的是劳动关系。劳动关系主体双方存在管理和被管理关系，即劳动关系建立后，劳动者要依法服从经营者的管理，遵守规章、制度。这种双方之间的从属关系是劳动关系的特点。因而，调整平等主体的合同法不适用于调整劳动关系。

老高搜集了有关送达的规定，但仍对用人单位依据劳动合同法第三十九条解除员工劳动合同（关系）要送达员工，否则解除无效还找不出法律法规依据（当然，也可能是老高的理解存在问题）。因而，第二次发贴征集法规依据。

请大家继续。