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[讨论] 《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》再讨论

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兰泉

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电梯直达

楼主

发表于 2015-3-30 12:05:47 |只看该作者 |正序浏览

本帖最后由俊汐于 2015-4-1 21:35 编辑

“兰泉拷问HR”有话说

   《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第一期讨论应该说参与的HR太少了。一方面是最高法院劳动争议司法解释的讨论标题太大，大家参与有点顾忌害怕回复错了，事实上兰泉将这一问题提出讨论时也有这种担心，因此将提出的问题尽量往HR实务方面拉近距离，并且根据大家答复的情况增加了兰泉提示，可能是第一次讨论的原因参与的HR还是比较少。
   另一方面不得不说俊汐的热心肠，本期讨论可能在后期是一个热门的经典话题。但在其没有成为经典问题之前有眼光地将本期讨论进行置顶，一定程度上限制了大家的积极性。因此兰泉希望在“兰泉拷问HR”专题讨论没有成为中人网经典之前，版主们不要将它置顶，避免给想回复的HR带来不必要的压力，兰泉在此先拜托了！
   本期答复时间为2015年3月30日至4月13日下午14:00前。为让更多的HR参与并获奖，将对本期涉及的4个问题逐一设立奖品，本期将有四位HR分别获奖。也就是说每位HR可以对本期四个问题提出自己的意见，但只对其中一个以最快时间给予合理的答案计发奖品。
   本期奖品为普洱生茶壹盒/人，这是兰泉在淘宝网店特意为HR预订的2015年新茶。该新茶已到武汉并包装好，将从今天起对每位获奖HR给予寄发。
   本期答案及获奖名单将在2015年4月13日星期一下午14:00公布。
   请逾提出问题的HR将所提问题、跟帖发问或者发至兰泉微信：asd915021

兰泉拷问HR（六）
                                             《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》再讨论
   《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》劳动法库公布了15个条款内容，兰泉认为其中的12个条款与HR的日常工作密切相关。
   最高法院公布征求意见稿的目的，一方面了解社会各阶层的意见，更重要的是要了解各类企业劳动关系的现状。本次讨论中人网HR提出的意见、建议如果被最高法院所采纳，这种精彩是否就需要你的积极参与，请在“兰泉拷问HR”讨论中说出自己的意见、建议！
   第五个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第67条
   第67条【劳动合同的中止】
   有下列情形之一的，劳动合同可以中止：
   (一)经双方当事人协商一致的；
   (二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；
   (三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；
   (四)法律、法规规定的其他情形。
   劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。
   劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。
   兰泉提问：
   一、你认为用人单位及劳动者中止劳动合同的目的是什么？
   兰泉提示：
   应从用人单位及劳动者中止劳动合同的原因进行总结。

   二、劳动合同的中止在操作中有那些问题？
   兰泉提示：
   中止劳动合同对HR日常工作及后期解除终止劳动合同的影响角度谈问题。

   第六个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第74条
   第74条【包月工资的约定】劳动者与用人单位在劳动合同中约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者主张加班工资的，如果经折算加班工资低于本地区最低工资标准的，约定无效。用人单位应当以本地区最低工资标准作为劳动者正常工作时间工资，并以此作为加班工资基数重新核算加班工资。
   兰泉提问：
   一、你认为以最低工资标准计算不同性质员工加班工资是否合法？
   兰泉提示：
   从本单位计算加班工资角度进行分析。

   二、该条款是否为霸王条款？
   兰泉提示：
   人民法院支持按最低工资标准计算不同性质员工加班工资给公司工资体系带来那些问题？对人社部门每年公布的各行业参考工资标准产生的影响？

   第七个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第93条
   第93条【劳动者违法解除劳动合同的赔偿】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿。用人单位不能证明其损失的，劳动者的赔偿数额为一个月工资。
   兰泉提问：
   一、你认为劳动者未提前三十日通知解除劳动合同给用人单位造成的损失有那些？
   兰泉提示：
   从招聘成本以及安排人员临时代替其工作成本角度进行分析。

   二、你认为用人单位是否可能获得劳动者赔偿的一个月工资？
   兰泉提示：
   从工资发放角度进行分析。

   第八个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第103条
   第103条【女职工计划外生育的】
   第一种意见：女职工违反计划生育法怀孕生育的，用人单位以女职工违反规章制度解除劳动合同的，应认定为违法解除。
   第二种意见：女职工违法计划生育的，用人单位不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同。劳动合同、集体合同、规章制度另有约定的除外。
   兰泉提问：
   一、你认为哪一种意见符合公司的情况？
   兰泉提示：
   公司发生这种情况是如何处理的？

   二、对这种情况你认为怎样处理为佳？
   兰泉提示：
   你认为劳动合同、集体合同、规章制度能否对此有规定？

兰泉拷问HR（五）
                                       《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》的讨论

                                                                  答案已公布敬请关注

                                                http://bbs.chinahrd.net/thread-820401-3-1.html

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兰泉

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20楼

发表于 2015-4-13 14:00:35 |只看该作者 |楼主

本帖最后由兰泉于 2015-4-13 14:20 编辑

兰泉拷问HR（六）
                                             《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》再讨论
   最高法院公布征求意见稿的目的，一方面了解社会各阶层的意见，更重要的是要了解各类企业劳动关系的现状。本次讨论中人网HR提出的意见、建议如果被最高法院所采纳，这种精彩是否就需要你的积极参与，请在“兰泉拷问HR”讨论中说出自己的意见、建议！
   第五个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第67条
   第67条【劳动合同的中止】
   有下列情形之一的，劳动合同可以中止：
   (一)经双方当事人协商一致的；
   (二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；
   (三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；
   (四)法律、法规规定的其他情形。
   劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。
   劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。
   兰泉提问：
   一、你认为用人单位及劳动者中止劳动合同的目的是什么？
   兰泉提示：
   应从用人单位及劳动者中止劳动合同的原因进行总结。

   二、劳动合同的中止在操作中有那些问题？
   兰泉提示：
   中止劳动合同对HR日常工作及后期解除终止劳动合同的影响角度谈问题。

兰泉答复：
   一、你认为用人单位及劳动者中止劳动合同的目的是什么？
   劳动合同在以前有三种情况中止：
   第一种情况：如本条款(二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；
   该规定沿用的是原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第28条规定。
   第二种情况：职工请病假超过半年
   在《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》颁布前，企业职工请病假超过半年，均不计算工作年限。
   第三种情况：在职期间服兵役人员
   履行兵役义务退伍后原则上回原单位复工复职。

   现在不论用人单位还是劳动者中止劳动合同的目的在于双方有继续保持劳动关系的愿望，但基于种种原因不能履行劳动合同约定的义务。在仅保持劳动关系而不履行其他劳动关系义务的情况下暂时中止劳动合同的实际履行。待中止情形结束后，根据实际情况决定是否恢复劳动合同的履行。
   在实践中中止劳动合同的情形主要有：病假超过医疗期的、怀孕（生育）后不适应工作的、发生不可抗力（如大雪封山无法出行）、单位效益不佳等。
   在上述情形中兰泉认为有两种情况要特别予以说明：
   1、怀孕后不适应工作的人员能否中止劳动合同？
由于怀孕女职工在生育前后获得生育待遇与产前缴纳生育保险时间密切联系，如果女职工在怀孕期间中止劳动合同、停止缴纳社会保险（除非双方约定由职工个人全额缴纳社会保险费用），将在生育时不能享受生育待遇，因此兰泉认为应将这一情形排除在外。
   2、用人单位所在地发生不可抗力能否中止劳动合同？
   由于员工也在用人单位所在地，在发生不可抗力后要求员工在当地找工作是不现实的，因此应当限制用人单位以不可抗力为由单方面中止劳动合同。但如果是员工非工作原因回家或者外出发生不可抗力（如大雪封山无法出行），用人单位则有权提出中止劳动合同。

   二、劳动合同的中止在操作中有那些问题？
   1、双方在签订协议时应对中止劳动合同期间停止履行的相关义务予以明确，约定中止情形结束后双方劳动合同如何处理给予具体的意见，如约定支付经济补偿，应对支付经济补偿的工资标准明确约定。
   2、在双方无法签订协议的情况下，用人单位应将公司的决定邮寄或者以其它方式发送给员工进行确认。
   3、到目前为止社保机构很少会以中止劳动合同停止缴纳社会保险，在发生中止劳动合同情形后应及时与社保机构协商相应的处理办法。

   第六个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第74条
   第74条【包月工资的约定】劳动者与用人单位在劳动合同中约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者主张加班工资的，如果经折算加班工资低于本地区最低工资标准的，约定无效。用人单位应当以本地区最低工资标准作为劳动者正常工作时间工资，并以此作为加班工资基数重新核算加班工资。
   兰泉提问：
   一、你认为以最低工资标准计算不同性质员工加班工资是否合法？
   兰泉提示：
   从本单位计算加班工资角度进行分析。

   二、该条款是否为霸王条款？
   兰泉提示：
   人民法院支持按最低工资标准计算不同性质员工加班工资给公司工资体系带来那些问题？对人社部门每年公布的各行业参考工资标准产生的影响？

兰泉答复：
   一、你认为以最低工资标准计算不同性质员工加班工资是否合法？
   包月工资的约定虽然最初针对的是底层的职工，但正是这一类司法解释的出台，在实践中出现了不少用人单位所有职工，不论岗位高低，均是按当地最低工资标准为基数计算加班工资的状况。
   事实上这一做法与《劳动法》第四十四条规定相抵触，虽然该规定对加班工资的标准没有具体说明，但在原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）第55条、《劳动部办公厅关于终止劳动合同支付经济补偿金有关问题的复函》第二条规定确对此给予了明确，即企业与劳动者在劳动合同中约定的劳动者所在岗位（职务）相对应的工资标准。而“劳动者所在岗位（职务）相对应的工资标准”具体标准每年各省、市、自治区以及设区的市人社部门均在公布部分职位（工种）工资指导价位，该工资指导价位均高于当地最低工资标准。
   兰泉认为狭义的理解“劳动者所在岗位（职务）相对应的工资标准”，用人单位发给劳动者的实发（应发）工资就是最好的体现。

   二、该条款是否为霸王条款？
   本条款的出现与相关法院领导与办案人员的错误认识有密切关系。一方面办案数量较大审判人员不足，想通过审判获得相关的工资标准比较难，用人单位也不愿提供；另一方面过于考虑用人单位的利益，由于加班基数高低决定用人单位应支付的加班工资具体数额，为避免用人单位支付较大数额的加班工资，而采取一律按当地最低工资标准计算加班工资的司法判决。这一做法不但助长了用人单位任意安排加班，违法超时加班，也直接导致公司职工不论职务高低均按最低工资标准计算加班工资的违法行为的蔓延。
   兰泉认为这一条款应当认定为霸王条款。建议最高法院在取消本条款的同时，应当对各地司法解释中存在的这一问题全面进行清理，维护审判的合法公正性，在司法审判中全面扼制用人单位任意安排加班，违法超时加班的违法行为。

   第七个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第93条
   第93条【劳动者违法解除劳动合同的赔偿】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿。用人单位不能证明其损失的，劳动者的赔偿数额为一个月工资。
   兰泉提问：
   一、你认为劳动者未提前三十日通知解除劳动合同给用人单位造成的损失有那些？
   兰泉提示：
   从招聘成本以及安排人员临时代替其工作成本角度进行分析。

   二、你认为用人单位是否可能获得劳动者赔偿的一个月工资？
   兰泉提示：
   从工资发放角度进行分析。

   兰泉答复：
   一、你认为劳动者未提前三十日通知解除劳动合同给用人单位造成的损失有那些？
   用人单位的损失主要有：
   1、劳动者未提前通知导致用人单位紧急启动招聘程序，所涉及的超出日常招聘成本的费用。
   2、如果离职人员未进行工作交接，用人单位要临时安排其它人员接替他的工作，不排除接替人员加班而涉及的相关费用。
   3、如果劳动者是业务人员在离职时，将相关客户的业务带走而涉及的生产经营成本。

   二、你认为用人单位是否可能获得劳动者赔偿的一个月工资？
   理论上用人单位在不能证明其受到具体数额损失的情况下，要获得劳动者一个月工资几乎不可能。
   即使劳动者工资安排在月底支付，员工也在支付工资前离职，除非用人单位未依法为员工缴纳社会保险。否则这一规定除非用人单位申请劳动仲裁或者劳动者自愿交付将无法实施。
   这一规定的出台可能导致像最高法院劳动争议司法解释（四）第十一条规定一样的情况，由于单位离职的人员较多，公司将支付工资的时间延后一个月发放的情况出现。
   兰泉建议取消本条款中的“用人单位不能证明其损失的，劳动者的赔偿数额为一个月工资”规定，由用人单位与劳动者协商具体的赔偿数额。

   第八个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第103条
   第103条【女职工计划外生育的】
   第一种意见：女职工违反计划生育法怀孕生育的，用人单位以女职工违反规章制度解除劳动合同的，应认定为违法解除。
   第二种意见：女职工违法计划生育的，用人单位不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同。劳动合同、集体合同、规章制度另有约定的除外。
   兰泉提问：
   一、你认为哪一种意见符合公司的情况？
   兰泉提示：
   公司发生这种情况是如何处理的？

   二、对这种情况你认为怎样处理为佳？
   兰泉提示：
   你认为劳动合同、集体合同、规章制度能否对此有规定？

兰泉答复：
   一、你认为哪一种意见符合公司的情况？
   女职工未婚生育或者已婚计划外生育能否解除劳动合同，关键在于法律法规是否有具体的规定。
   如果没有规定对职工与工作无关的个人行为兰泉认为应采取宽容的态度，可以让员工请事假的方式解决自己的问题。

   二、对这种情况你认为怎样处理为佳？
   兰泉认同第一个意见，用人单位规章制度、集体合同、劳动合同在没有法律法规规定的情况下，因女职工的个人行为解除劳动合同将构成违法解除。
   兰泉建议用人单位在遇到这一情况时，可与女职工协商中止双方的劳动合同。

本期获奖HR为：mimic、rainytao、朱游、 greejb，兰泉在此表示祝贺。

                                                《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第三讨论

                                                                        正在讨论中，请大家参与

                                             http://bbs.chinahrd.net/forum.ph ... p;extra=#pid4299762

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