可以要求所有员工订立非全日制劳动合同吗

Angelliu88

本文版权属Angelliu88所有
转载请注明:
中人网论坛-Angelliu88-(链接地址:http://community.chinahrd.net/forum.php?mod=viewthread&tid=674397)

例：

2007年3月，骆某通过招聘进入某县广播电视局工作，任广电节目主持人，负责节目的采编和播音等工作。试用期满后，骆某继续留在某县广播电视局工作，但某县广播电视局没有与骆某签订书面劳动合同，也没有为骆某办理各项社会保险。2009年3月，某县广播电视局将骆某辞退，双方终止劳动合同关系。

2009年9月8日，骆某向某县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求某县广播电视局支付2008年1月至2008年12月期间未签订书面劳动合同双倍工资9,600元；补缴2007年3月至2009年3月工作期间养老保险和医疗保险等请求。

2009年9月18日，某县劳动争议仲裁委员会作出不予受理案件确认书。

2010年1月11日，骆某诉至法院。

法院查明，骆某试用期满后，其在某县广播电视局工作期间，工资总额由以下部分构成，即底薪300元、交通补助50元、每档节目提成款10元。也就是说，骆某的工资构成是底薪加提成的形式。

法院认为，非全日制用工形式应具备以下条件：第一、非全日制用工的工资支付形式为按小时计酬。第二、平均每日工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时。第三、非全日制用工不得约定试用期。第四、工资支付周期最长不得超过十五日。而本案中骆某在被告单位工作，其工资支付形式并非按小时计酬，而是采取底薪加提成的方式。双方口头约定了试用期。被告对骆某的工资支付周期为按月支付，超过了非全日制用工最长支付周期十五日。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，某县广播电视局主张与骆某的用工形式为非全日制用工，应对其主张承担举证责任，但从其提供的证据不能充分证明双方之间的用工形式为非全日制用工，应承担举证不能的法律后果。

综上，法院认为：1）某县广播电视局对骆某的用工形式不符合非全日制用工的法定条件，应认定双方的用工形式并非非全日制用工。2）某县广播电视局通过招聘的方式将骆某召入其单位任主持人工作，并按月向骆某发放工资，虽然双方未签订书面劳动合同，但双方已经形成事实劳动合同关系。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，某县广播电视局应向劳动者每月支付二倍的工资。3）根据有关规定，有关骆某主张要求补缴社会保险费的请求不属于人民法院受理范围，故法院对骆某的此项主张不予处理，其可以通过有关行政部门予以解决，等等，并作出判决。

某县广播电视局不服上述民事判决，提起上诉称：

1）原审法院对于非全日制用工形式的认定错误，《劳动合同法》第六十八条是对非全日制用工的明确定义，只要符合该条规定的用工形式，就是非全日制用工，而第六十九条至第七十二条是在确认非全日制用工的基础上，对用工方式包括协议、试用期、报酬支付周期等做出的进一步规定。判断是否是全日制用工，首先还应该看计酬方式、工作时间等最主要的用工形式是否符合第六十八条的规定。

2）本案中，某县广播电视局并不是采取底薪加提成的方式为骆某支付报酬，实际上骆某的计酬方式是以小时计酬，并给予适当补助的计酬方式。骆某在上诉人处只需每天为上诉人制作一档节目，每档节目时间1小时，上诉人按被上诉人工作的小时时间计算报酬，并予以适当的补助，并非底薪加提成。

3）骆某的工作时间为每天1小时，每周工作时间累计为7小时，远远低于法律规定每日工作时间不超过4小时、每周工作时间累计不超过24小时的规定，骆某做完节目后，上诉人未对其工作外的时间作出安排，其可以自由支配，从工作时间上，完全符合非全日制用工形式。

4）上诉人为被上诉人支付报酬的数额满足最低工资的规定。

5）根据工资发放记录显示，被上诉人的报酬是每半个月发放一次。综上，原审法院对于双方当事人之间的用工形式认定错误，上诉人与被上诉人之间是非全日制用工，故无须签订书面劳动合同，也无须支付未签订书面劳动合同的双倍工资，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

二审期间审理查明的事实与原审查明的事实一致，驳回上诉，维持原判。

解：

本案的法律要点是：

工作时间和计酬方式是判断用工形式的最重要的方面。

本案中，法院认为骆某的用工形式是全日制用工形式：

1）从工作时间上看：

    骆某在单位工作不仅包括上机播音的时间，还包括为播音节目准备的时间、提前到单位的时间等均应作为上诉人的工作时间；

    根据单位的“电台编辑部2009年工作制度”，作为节目的主持人必须提前编辑好每档节目的文案，并提前报送责任编辑审阅，在审看同意后才能播出；同时要求主持人对选择的嘉宾要全面了解，严格把关，要与嘉宾就节目的内容事先相互交流，从上述制度可以看出，骆某的工作还包括为播音所作的文案选题、编辑、审核以及与嘉宾的事先沟通交流等，骆某为完成上述工作所付出的时间，应作为其工作时间；

   某县广播电视局对于骆某每天工作时间不超过4小时的主张，所提供的证据也不足以证明其观点；故其仅仅认为上机播音的时间是工作时间，骆某每天的上班时间不超过4小时的主张，与事实不符，法院对此不予支持。

2）从工资发放的周期上看，通过查明的事实是每月发放一次；从工资的发放形式上看，骆某的工资并非按小时计酬，而是底薪加提成的方式进行确定的。综合以上情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》认定双方当事人之间的用工形式为全日制用工，并无不当；某县广播电视局认为双方之间是非全日制用工，其所提供的证据不足以证明其主张，其应当承担举证不能的法律后果。

操作提示：

1）需要全日在公司上班的岗位不可以签订成非全日制劳动合同。

2）如果某些岗位不需要整天在公司工作，则存在签订非全日用工协议的可行性。

3）如果企业与员工签订非全日制用工合同，企业就应该严格按照非全日制用工的法律要求来管理员工。企业不应该希望通过签订非全日制用工劳动合同以规避若干法律规定，如让员工干全日制的活，却不给员工上医疗、养老保险等。

来源于：《管理者劳动法实务手册》——北京易中创业科技有限公司

更多劳动纠纷问题咨询请关注：http://www.izhong.com/lp/ldu1/81050012.html

; ]2 g; A: A! q$ {' O, n2 u* ~1 }6 }

倦鸟归巢

真的是员工在职怎么都行，离职就会反咬一口，还是得正规操作，想专空子，也把功课先做好，要不做人事的，真是麻烦多多。

shuangju

学习了

mchemyaoye

好案例，学习了!

老北京

非常强大

倦鸟归巢

倦鸟归巢 发表于 2012-8-17 15:54
) O, N$ G5 S( n, N) v. _, Q真的是员工在职怎么都行，离职就会反咬一口，还是得正规操作，想专空子，也把功课先做好，要不做人事的，真 ...

是的，企业总想逃避承担责任，应该好好规范