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[原创] 非全日制用工有哪些特别之处？

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秀才

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电梯直达

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发表于 2012-8-21 10:09:37 |只看该作者 |倒序浏览

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例：

2008年8月，陈某与湘潭某学校（以下简称“学校”）通过协商达成口头协议，双方约定陈某从当月起担任湘潭某学校自考部的英语任课教师，按照陈某实际任课课时结算工资，结算标准为：每月64课时以内，按照25元/课时计算；超过64课时的部分，按照15元/课时计算。陈某平时只需按照学校安排的课时表准时到校为学生上课，其他时间不需坐班。经查，被告聘请的任课教师多为同时与两个以上单位存在劳动关系的兼职教师，均按任课课时领取工资。学校为陈某在学校内提供了宿舍，并从原告应领工资中每月扣除30元房租和实际水电费用。
2010年6月17日，学校与陈某谈话，告知陈某下学期学校不再招收自考生，陈某所任教课时将发生变化，陈某要求增加课时，但未获得学校批准。
2010年6月下旬，学校开始放暑假，并通知相关员工于2010年8月15日回校上班。2010年8月21日，陈某因未接到要求其回校上班的通知，主动来校与自考部院长李某协商。双方未能就继续履行劳动合同一事达成协议，陈某提出赔偿要求，遭到学校拒绝。
陈某向湘潭县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会认为陈某的仲裁申请不属于该委员会受理范围，决定不予受理。原告陈某遂诉至法院。
一审法院认为：
(1)原告陈某受被告湘潭某学校聘请，担任英语任课教师，为被告学校的学生提供英语教学。原告提供劳动，被告支付劳动报酬。根据双方约定，以工作小时计酬，符合《劳动合同法》规定的非全日制用工的构成要件，因此原、被告之间的劳动关系成立，劳动者的合法权益应受法律保护。
(2)因法律规定非全日制用工的双方当事人可以订立口头协议，故陈某提出学校因拒绝签订劳动合同而须支付13个月双倍工资20,800元的请求，不符合法律规定，不予支持。
(3)《劳动合同法》第71条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”2010年8月21日，原、被告双方因履行合同发生争议，且协商无果。此后，原告未再来被告学校上班，被告亦未再安排原告上课，双方都以各自的行为向对方表达了终止劳动合同的意愿。被告作为用人单位，依法可不向原告支付经济补偿，因此，原告要求被告支付解除劳动关系补偿金3,200元、违约赔偿金6,400元的请求，没有法律依据，亦不予支持。
陈某对一审法院的判决不服，提起上诉，其上诉的主要理由是：一审判决认定陈某与学校属于“非全日制劳动用工”的劳动关系，是错误判决，原因是：（1）陈某每月1,600元基本工资的支付形式是按月领取，并同时领取加班课时工资；（2）学校每月扣除了陈某工会会费8元；（3）学校依法为陈某缴纳了部分强制劳动保险金，并多次承诺足额缴纳二年工作的全部劳动保险金；（4）2008-2010年之间，湘潭市社会平均最低日工资标准为80元，学校未按法律规定支付非全日制的最低标准工资；（5）陈某在学校工作二年整，除放假外，其他时间全部在学校，学校每月在陈某的基本工资中扣除电费、水费、房租费就是最有力的证据；（6）陈某在湘潭某学校工作，发放了正式的工作牌证件，上下班还须刷考勤卡，迟到、早退是要被扣奖金和工资的，直至辞退；（7）陈某在学校工作，最长时间6节课时，工作时间达6小时之久，显然超过非全日制用工的形式和标准。
二审法院经审理查明，驳回了陈某的上诉，维持原判。

解：

本案双方当事人争议的法律要点是：
劳动者与用人单位的从属关系、劳动内容、工作时间及计酬的方式等是确定双方是否是非全日制用工的要件；
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议并可以随时通知对方终止用工。
在本案中：
1）陈某与学校之间形成的是劳动关系还是劳务关系。陈某受学校的聘请，担任该校自考部的英语任课教师，双方虽未签订书面的劳动合同，但符合劳动用工的主体资格，陈某受学校的劳动管理，所提供的劳动是学校业务组成部分，学校向陈某发放了工作牌等，结合上述实际情况，可以认定陈某与湘潭某学校之间形成了事实上的劳动关系，而不是劳务关系。
2）陈某与湘潭某学校之间所形成的是全日制用工还是非全日制用工的劳动关系。
根据《劳动合同法》第68条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。陈某在湘潭某学校领取报酬的形式系以工作小时计酬，根据其每月64课时计算，平均每周课时为16课时，按每课时1小时左右计算，陈某每周工作时间累计不超过24小时，故双方之间的用工形式符合《劳动合同法》关于非全日制用工的规定。
陈某提出湘潭某学校每月为其缴纳了社会保险和工会会费，扣除了房租、水电费，发放了工作牌，应当认定为全日制用工。但是，上述情形并不违反《劳动合同法》第68条的规定，不能否定非全日制用工性质本身。在非全日制用工下，用人单位并无义务为劳动者缴纳除了工伤保险以外的其他社会保险费，但是用人单位额外为劳动者缴纳医疗、养老等社会保险险种的，并不影响双方之间构成非全日制劳动关系。
湘潭某学校按月发放劳动报酬，虽与陈某进行了协商，但与《劳动合同法》第72条第2款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定不符，应当予以改正，但不影响本案的非全日制用工的性质。
综上，双方之间形成的用工关系为非全日制用工关系。
3）根据《劳动合同法》第69条第1款“非全日制用工双方当事人可以订口头协议”的规定，陈某和湘潭某学校未签订书面协议不违反法律规定，湘潭某学校无需按照《劳动合同法》第82条的规定，向陈某支付2倍的工资。
4）根据《劳动合同法》第71条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，陈某与湘潭某学校未能就继续履行劳动合同一事达成协议，陈某于2010年8月未再到湘潭某学校上班，湘潭某学校也未要求其上班，可以认定双方均同意终止劳动用工关系，学校可依法不予支付陈某经济补偿金和赔偿金。

操作提示：

企业在非全日制用工的管理方面应注意以下几点：
1)企业要充分重视全日制用工与非全日制用工的区别，即在工作时间、劳动报酬、劳动合同的解除以及经济补偿金等方面存在显著差异。
2)尽管非全日制用工可以口头订立协议，但是劳动者提出要订立书面劳动合同时，用人单位应当以书面形式与劳动者订立劳动合同。
3)为防止出现全日制与非全日制用工纠纷，例如，因未签订劳动合同的双倍工资纠纷、未购买社保的纠纷等，企业最好采用书面形式，订立非全日制劳动合同，明确用工性质及劳资双方的权利义务。一旦双方发生争议，书面合同就成为证明劳动者与用工单位之间用工关系的最好证据。
4)非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。
5)企业在与员工签订非全日制用工合同时应谨慎行事，员工的实际工作时间超过了法定的非全日制工时的上限属于违法行为。企业应严格遵守法律规定，否则可能会被认为企业和劳动者形成了全日制用工的事实劳动关系。为避免劳动者每日工作超过4小时，每周累计不超过24小时，这对用人单位的考勤管理，提出了较高要求。
6)由于从事非全日制用工的劳动者可以与一个以上的用人单位签订劳动合同，这就要求企业加强对非全日用工的管理，如在招聘时询问清楚劳动者同时做几份工，时间安排情况等，以减少用工风险。
7)岗位安排应和商业秘密保护相结合，如果企业认为必要，可以和劳动者签订保密协议。例如，非全日制员工与其他同行业（含类似及竞争性）单位建立劳动关系，企业应注意保密问题。
8)做好每天的出工记录。可以采取每天打卡或签到、签离的方式进行考勤管理，并保存好出勤记录。这是发生纠纷时的证据，可以证明企业是否严格执行了非全日制用工劳动时间的法规规定。
9)必须为非全日制劳动者办理工伤保险。基于法律的规定且企业用工过程中的工伤风险存在，故企业应当为非全日制员工办理工伤保险，依法规范用工，降低企业因万一出现的较大工伤事故带来的巨额经济损失。
10)非全日制用工的所有资料，如非全日制用工合同、由本人签字的工作报酬的领取凭证、非全日制用工合同终止的书面资料等都要进行规范的整理、归档和保管。
11)根据原劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第1条第5款，企业招用劳动者从事非全日制工作，应在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续，接受主管部门的监督和管理。

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