[原创] 用工单位要突破的劳务派遣三道关

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兰泉

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发表于 2014-2-7 22:18:28 |只看该作者 |倒序浏览

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用工单位要突破的劳务派遣三道关

今天（2014年2月7日）还没有到办公室上班，就接到两个关于劳务派遣的电话咨询，其核心涉及劳务派遣用工比例的问题。通过他们对《劳务派遣暂行规定》（后简称《暂行规定》）第三、四、二十二、二十八条的理解，笔者认为有必要对用工单位在《暂行规定》2014年3月1日实施前应做的三个工作加以明确说明：

一、2008年1月1日《劳动合同法》实施后，涉及劳务派遣的最大违法性就是用工单位在使用劳务派遣员工上没有“三性”岗位的根本认识。在《暂行规定》对“辅助性”岗位认定方式已明确的情况下，2004年3月1日对用工单位最大的问题在于已使用的劳务派遣员工很大程度上不能用“临时性”、“替代性”工作岗位界定他们的工作岗位，而面临使用劳务派遣员工最合理的岗位是“辅助性”工作岗位。而对“辅助性”工作岗位的认定工作也不能等到3月1日《暂行规定》实施后才开始，如果在3月1日用工单位还没有出台“辅助性”工作岗位认定规定，在使用劳务派遣员工上就存在违法。劳务派遣员工有权根据《暂行规定》第二十二条规定向人保行政部门举报，要求用人、用工单位连带赔偿相关损失。

因此在2014年3月1日前用工单位要尽快召开职代会或者全体职工大会，确定本单位“辅助性”工作岗位的明细，并向全体职工以及劳务派遣员工公示，确认本单位“辅助性”工作岗位上适用劳务派遣员工的合法性。

二、在用工单位确定“辅助性”工作岗位后要做第二项重要工作，即本单位使用劳务派遣员工的数量是否超过其用工总量的10%。

虽然《暂行规定》第二十八条明确了调整用工比例的问题，但这种调整其前提在于劳务派遣员工适用“三性”工作岗位合法的情况下，如果不合法人保部门对违法的调整用工方案进行备案将承担较大的风险，可能引起集团性的行政诉讼。且《暂行规定》第二十八条也明确规定：“《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。”这其中“依法订立的劳动合同”也决定了劳务派遣“三性”工作岗位的合法性是继续履行至期限届满的唯一基础。

三、下一步用工单位将面临的重大问题是需要在2014年4月1日前与非“三性”工作岗位工作的劳务派遣员工与自己签订正式的劳动合同。

而这些劳务派遣员工之前工作年限的处理也需要明确，笔者建议或由劳务派遣公司给予经济补偿予以了结，或认同在本单位劳务派遣期限的工作年限，视为本单位的工作年限。