《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》再讨论

兰泉

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“兰泉拷问HR”有话说

2 C* B; [. l  c     《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第一期讨论应该说参与的HR太少了。一方面是最高法院劳动争议司法解释的讨论标题太大，大家参与有点顾忌害怕回复错了，事实上兰泉将这一问题提出讨论时也有这种担心，因此将提出的问题尽量往HR实务方面拉近距离，并且根据大家答复的情况增加了兰泉提示，可能是第一次讨论的原因参与的HR还是比较少。
      另一方面不得不说俊汐的热心肠，本期讨论可能在后期是一个热门的经典话题。但在其没有成为经典问题之前有眼光地将本期讨论进行置顶，一定程度上限制了大家的积极性。因此兰泉希望在“兰泉拷问HR”专题讨论没有成为中人网经典之前，版主们不要将它置顶，避免给想回复的HR带来不必要的压力，兰泉在此先拜托了！
      本期答复时间为2015年3月30日至4月13日下午14:00前。为让更多的HR参与并获奖，将对本期涉及的4个问题逐一设立奖品，本期将有四位HR分别获奖。也就是说每位HR可以对本期四个问题提出自己的意见，但只对其中一个以最快时间给予合理的答案计发奖品。
# U9 B7 y5 u; H! ^  s! E* ~; i      本期奖品为普洱生茶壹盒/人，这是兰泉在淘宝网店特意为HR预订的2015年新茶。该新茶已到武汉并包装好，将从今天起对每位获奖HR给予寄发。
- i5 x0 T  y8 @      本期答案及获奖名单将在2015年4月13日星期一下午14:00公布。
      请逾提出问题的HR将所提问题、跟帖发问或者发至兰泉微信：asd915021
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兰泉拷问HR（六）
                                               《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》再讨论
     《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》劳动法库公布了15个条款内容，兰泉认为其中的12个条款与HR的日常工作密切相关。
+ @! m1 K8 W$ v# s" W      最高法院公布征求意见稿的目的，一方面了解社会各阶层的意见，更重要的是要了解各类企业劳动关系的现状。本次讨论中人网HR提出的意见、建议如果被最高法院所采纳，这种精彩是否就需要你的积极参与，请在“兰泉拷问HR”讨论中说出自己的意见、建议！
7 u. J7 ?5 e5 X' i      第五个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第67条
9 U$ ]$ H1 y, n5 k; y      第67条 【劳动合同的中止】
      有下列情形之一的，劳动合同可以中止：
      (一)经双方当事人协商一致的；
      (二)劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；
      (三)劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；
      (四)法律、法规规定的其他情形。
+ P+ }  s% F* Z* r3 f      劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。
      劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。
      兰泉提问：
' u( Y/ n& _" f$ v) |8 R: n      一、你认为用人单位及劳动者中止劳动合同的目的是什么？
      兰泉提示：
. Z# @/ X4 |8 m# u      应从用人单位及劳动者中止劳动合同的原因进行总结。
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      二、劳动合同的中止在操作中有那些问题？
      兰泉提示：
      中止劳动合同对HR日常工作及后期解除终止劳动合同的影响角度谈问题。
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$ ]+ T4 ~9 p: o, `      第六个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第74条
      第74条 【包月工资的约定】劳动者与用人单位在劳动合同中约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，劳动者主张加班工资的，如果经折算加班工资低于本地区最低工资标准的，约定无效。用人单位应当以本地区最低工资标准作为劳动者正常工作时间工资，并以此作为加班工资基数重新核算加班工资。
       兰泉提问：
# r) S) a- |/ N& ^       一、你认为以最低工资标准计算不同性质员工加班工资是否合法？
$ C: ~: t+ \4 d) B       兰泉提示：
       从本单位计算加班工资角度进行分析。

- F  l* v0 g$ d' ~+ D! E1 r       二、该条款是否为霸王条款？
' f  m/ Z4 ~% v5 O( f' I$ W       兰泉提示：
8 }0 u/ k" U6 Y+ g       人民法院支持按最低工资标准计算不同性质员工加班工资给公司工资体系带来那些问题？对人社部门每年公布的各行业参考工资标准产生的影响？

* W$ W& W2 S( o( Y       第七个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第93条
% O" R' w6 r6 o; |; |5 s       第93条 【劳动者违法解除劳动合同的赔偿】劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，用人单位不得以特别约定排除或限制劳动者的解除权。但由于劳动者未提前三十日通知解除劳动合同而给用人单位造成损失的，劳动者应当赔偿。用人单位不能证明其损失的，劳动者的赔偿数额为一个月工资。
# ]4 N4 Q4 C( o( t      兰泉提问：
4 U4 O2 {" P% U: v$ E7 A$ v3 |4 e      一、你认为劳动者未提前三十日通知解除劳动合同给用人单位造成的损失有那些？
' m8 y0 C3 u9 [1 D" M      兰泉提示：
      从招聘成本以及安排人员临时代替其工作成本角度进行分析。

9 m9 Q3 r; L3 e% o      二、你认为用人单位是否可能获得劳动者赔偿的一个月工资？
" z/ Z! x, f/ z# o9 |* S0 Z- L+ J      兰泉提示：
      从工资发放角度进行分析。

       第八个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第103条
       第103条 【女职工计划外生育的】
* y  `6 C7 X+ U$ Y5 x       第一种意见：女职工违反计划生育法怀孕生育的，用人单位以女职工违反规章制度解除劳动合同的，应认定为违法解除。
       第二种意见：女职工违法计划生育的，用人单位不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同。劳动合同、集体合同、规章制度另有约定的除外。
/ f% h: B2 q2 z! Z; G2 U* Z       兰泉提问：
( Y" p4 R9 S8 D7 @       一、你认为哪一种意见符合公司的情况？
6 t) R3 n* X: l9 Z- S, f) |       兰泉提示：
       公司发生这种情况是如何处理的？

( `( ^7 ]/ A& K, c3 b7 c6 ^       二、对这种情况你认为怎样处理为佳？
3 k5 A- H; \" `+ |2 p       兰泉提示：
       你认为劳动合同、集体合同、规章制度能否对此有规定？
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兰泉拷问HR（五）
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5 y1 x( n- R" I                                                                      答案已公布敬请关注
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                                                   http://bbs.chinahrd.net/thread-820401-3-1.html
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mimic

劳动法库是个很好的工具啊，学习中……

mimic

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5.1 你认为用人单位及劳动者中止劳动合同的目的是什么？      

A：江苏劳动合同条例第30条已经出了同样的条款。

       我觉得主要目的都是双方给予一个缓冲，因为条款上的因素导致未来的不确定性，如果这类因素一直存在，可以再考虑终止或解除。

这个条款让我有些头晕，如果有不可抗力，我理解为火灾，水灾，地震之类的，这个时候公司中止还是要发最低工资？

《工资支付暂行规定》第12条中提出，非因劳动都原因停产的，在一个支付周期内要支付工资，超出周期而员工提供劳动的要支付工资，未提供劳动的，应该可以中止了。

所以这个条款表述是不是有问题？

5.2 劳动合同的中止在操作中有那些问题？
A：1.中止合同的管理流程或者制度的制定。

2.管理台账的建立 ，跟踪等

3.经济补偿期间计算

4.中止时的社保的停保，恢复后的社保补缴。

5.订立中止协议

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6.1 你认为以最低工资标准计算不同性质员工加班工资是否合法？

A：我们一般以双方约定的基准进行计算。当然高于 最低工资标准。

不管什么岗位，如果低于最低工资标准，是不合法的。但最终从仲裁和诉讼的角度去审理案件，这么去结案是不合理的。他们也怕一不小心成了被告，因为最终实际的情况只有用人单位知道，你不能随便计算。
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6.2该条款是否为霸王条款？  

A：我觉得这个条款就像上面说的，法院只是在规避自己的风险。可以说是一种不负责任的表现。也算是霸王条款。

所以，很多公司工资结构中，都列明基本工资为最低工资，加班按最低工资计算。还有的公司（如房产销售）会细分结构，增加什么佣金，提成等项目，员工维权时，法院是不支持这类项目来折算加班费的。

不过现在有的地区（如天津）现在明确规定了加班计算的基数的，很大程度上维护了职工的利益。
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7.1你认为劳动者未提前三十日通知解除劳动合同给用人单位造成的损失有那些？

A：1.招聘成本，当然这个也要看公司和岗位的性质，一般的生产岗位相对成本较小，而如专有技术类的岗位，营销类的岗位，在使用猪头时，成本较高。

2.培训成本，同样，越是技术含量高，需要培训周期较长的岗位 ，他的替代成本相对较高，短时间内新人无法胜任。

3.经营损失，比如营销类的岗位人员离职，他可能会带走公司的现有的以及潜在的客户，同时还会把他现有的团队的人员也带走。这对公司来说也是很大的损失。

4.劳务风险，员工不辞而别，公司贸然与之解除劳动关系，而没有履行相应的解除关系的必要流程也会存潜在风险，甚至双倍赔偿金。
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7.2你认为用人单位是否可能获得劳动者赔偿的一个月工资？

A:从我的实务操作来看，基本很难。

比如公司5.10号发工资，员工5.10号不辞面别。工资他已经到账了，公司再按旷工处理，1-10号的工资还不够扣，还要代交社保公积金。

另外每个月扣除额还得超过工资的20%。

如果员工没有造成公司什么损失的话，公司再找官司是否得不偿失。
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8.1你认为哪一种意见符合公司的情况？

A:公司目前执行的是第2种意见，制度也是我修订的。

可能江苏地区的生育政策相对较严，我们公司还没出现类似的情形。现在未足法定年龄结婚的也比较少。

我觉得员工怀孕，是她的权利，但如果是违返计划生育的，我们只能说是她的过失，可以不给予相应的生育政策，比如产假只能用事假代替等。

但，公司不是慈善机构，如果制度的制定符合法定流程，员工也应当遵守。

8.2对这种情况你认为怎样处理为佳？

A：首先应该对于职工进行入职前的教育.对于生育这类的，我是作为重点事项在每次员工入职时进行说明的。

其次，在关于女职工的保护条例里最好也要列明这样的条款。特别是成立工会组织的公司，要签订专门的女职工保护协议的，还要在劳动部备案通过。

rainytao

在尝试回答问题之前，给兰泉点建议：1、字体能否不那么小？文字可否不要那么多？开场就让人望而生畏；2、提示是好，但是从另一方面来说，它也束缚了我们的思维。
一、1、企业和劳动者中止劳动合同的原因无外乎3点，a，企业方面，停产、接受相关部门调查，b、员工方面，违法规章制度或法律法规被关押、服役、失踪等；c、外界因素，不可抗力的自然因素或其它。
2、在操作上要注意a、中止的时间限制   b、中止期间的福利待遇，工资、社保、年终奖等相关待遇；c、恢复正常后相关权利和义务；d、书面通知对方。
二、1、不合法。但主要看用人单位如何规避，比如，有的单位合同工资都签的很低，标准工时制就签最低工资标准或稍稍高点，6天工作制申请综合计时制同时折算出加班工资，得出最低月薪，签合同。其余的都是岗位工资和绩效工资。就目前集团发生的劳资纠纷来看，有胜诉的，也有败诉的。
- b# ?$ Y% U( \/ A2、是霸王条款，直接损害了劳动者的合法权益，尤其是加班工资和经济补偿的时候。
' w" U* c. `% K% i8 E% @三、1、a、工作上未交接或交接不充分，一些工作滞后或无后续跟进； b、资产问题，可能会导致资产流失；C、未能及时补充到合适人员，对整个部门运作带来不利影响，职位越高，影响越大。
2、一般企业都有工资发放周期，有的是次月10，15或或是更晚一些，这样，劳动者本来就有一些工资抵押在企业，但是如果这期间劳动者有意不提前30天通知，找借口请长事假直至发工资日，对这样的平时有离职倾向的员工，可以暂缓发放工资，但如果没有能及时发现，那就很难追溯了，虽然法律有规定，但追缴还是很困难的。
/ |' v( A# K: E( o  V9 X$ ]四、1、第二种情况符合公司实际情况。违法计划生育，自然有我国相应的法律法规对其进行出发，但不属于劳动合同法解决的范畴，在劳动合同法那里她只是一个三期内员工。
' t, A5 p! v* I  R0 a3 E# s2、按照普通的三期内员工一样，给予关照，调岗、不安排夜班等。一般集体合同、劳动合同里应该少有这方面的规定，本身也不属于劳动合同法调整的范围，规定了反而有不合法的嫌疑。

朱游

RE:女职工计划外生育的
9 B9 c$ K( E. Q% C7 t问题一：第一种意见比较符合公司的情况。
0 t9 W* X: V# M9 i员工发生计划外生育的，因为医保不予报销，所以不享受正常生育的所有待遇，如产假、生育津贴等。
- [5 _, c  i2 t  R# d- p. w问题二：发生计划外生育，建议中止劳动合同。
% I3 y" r& N  r6 R; H0 x5 `劳动合同、集体合同、规章制度不应对此有规定。
计划生育是特定时期的一项国家政策。从法律上讲，生育是公民的一项权利，既然是权利，国家还对期进行计划……额，进入死胡同了
0 U* z7 w8 H) {2 Z  b，

兰泉

mimic 发表于 2015-4-1 11:06
- B6 ^( u! L3 n, F* u5.1 你认为用人单位及劳动者中止劳动合同的目的是什么？      A：江苏劳动合同条例第30条已经出了同样的条 ...

" A" |/ p- p. x. B" F劳动合同因不可抗力暂时不能履行的情形建议从员工角度进行讨论！

兰泉

) L. ~! B- K# m$ b% G  l加班工资基数如何约定，建议大家看一看《工资支付暂行规定》

mimic

兰泉 发表于 2015-4-1 12:39
劳动合同因不可抗力暂时不能履行的情形建议从员工角度进行讨论！

, @3 W8 a: r7 [2 v9 T- {员工的角度来说，如现在的女职员怀孕保胎的，可以算是这类情形，员工提出时，公司可能考虑中止。
1 {  L, j8 I6 k# L# `5 v+ s员工也有意外伤害的，又不是工伤的时候，超过病假医疗期的。
这些我们都遇到过。
但很多公司小公司直接是逼退，还是不劝退或者是协商辞退。

mimic

1 i' T$ K" ]& M* _1 O; z5 V3 m6 ]
* L  t9 f0 H5 K我个人觉得，加班的基数最低应该是基本工资标准。
, o8 P% D, A! e因为我们提供正常劳动的得到的正常的基本工资，那么提供超出范围的劳动的，至少不能低 于基本工资的标准。否则员工可以拒绝加班。只不过在我们国内现有的劳务环境下，员工没有更好的选择。  
各地方政府应该明确计算的标准，而不是又是最低工资，又是约定，应该给企业一定的压力。减少加班，提高现有员工待遇。扩大就业。政府也可以对这样的企业给予政策优惠。

补充，江苏省 关于贯彻劳动部《工资支付暂行规定》的实施意见
18 劳动者超过法定标准工作时间加班加点的，其加班工资报酬计发基数按不低于下列口径计算：

   （1）实行岗位技能工资制的，为劳动者本人月岗位工资、技能工资两项之和;

   （2）实行企业技能工资制的，为劳动者本人月技能工资;

   （3）实行计件工资制的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据计件单价计算基数;

   （4）实行其他工资制的，为用人单位与劳动约定的工资标准。

兰泉

mimic 发表于 2015-4-1 17:47
我个人觉得，加班的基数最低应该是基本工资标准。
" @' X" x( ^1 k0 i# g. W0 \因为我们提供正常劳动的得到的正常的基本工资，那么提供 ...

: D# K5 k( R5 [# G* J5 q看一看《工资支付暂行规定》与《工资总额规定》答复会更精彩！！