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162期：案例解读有关劳动合同的劳资纠纷 - 法规 - 中国人力资源开发网

本期案例：关于劳务派遣员工的劳动合同解除争议

　　案例：

　　北京某劳务派遣公司欲向北京某房地产开发公司派遣一批劳务派遣工，该房地产开发公司主要从事房地产物业开发工作，提供的岗位为后勤保障部，主要处理办公用品的采购和后勤保障工作。该公司的营业执照显示经营范围为："房地产开发；销售自行开发的商品房；法律、行政法规、国务院决定禁止的，不得经营；法律、行政法规、国务院决定规定应经许可的，经审批机关批准并经工商行政管理机关登记注册后方可经营；法律、行政法规、国务院决定未规定许可的，自主选择经营项目开展经营活动。"

　　小张于2010年1月入职该劳务派遣公司，现作为派遣员工于2013年1月1日被派至某房地产开发公司工作，工作不到一星期，小张觉得自己的岗位未同时满足临时性、替代性、辅助性的要求，不能采用劳务派遣的用工形式，并提前30天通知劳务派遣公司解除劳动关系。

　　但劳务派遣公司和房地产开发公司认为自己并无违法行为，且小张不能通过提前30天的方式与公司解除劳动关系，因为《劳动合同法》第65条仅规定劳动者能依第36条、38条的规定提出解除。

　　问题：

　　1、如何判断小张的工作岗位是否具备临时性、辅助性和替代性？

　　2、小张的工作是否应同时符合临时性、辅助性和替代性才能适用劳务派遣？

　　3、小张是否能通过提前30天通知解除的方式解除劳动合同？

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法律专家点评

点评答案由法律专家北京义贤律师事务所律师合伙人朱茂林律师提供

北京义贤律师事务所律师合伙人朱茂林律师

    中国人民大学劳动人事学院人力资源管理专业硕士、首都师范大学政法学院法学硕士。
    主要业务领域：
    长期从事劳动法、侵权法、房地产法律实务与研究工作；
精通劳动人事争议、侵权赔偿、合同纠纷、房地产建筑纠纷等案件的仲裁诉讼业务；
    擅长公司法律顾问、单位规章制度设计、HR管理风险防范体系设计、各类合同设计、公司运营过程中的风险防控等非诉讼业务。

　　1、如何判断小张的工作岗位是否具备临时性、辅助性和替代性？

　　2012年12月28日全国人大常委会对《劳动合同法》中劳务派遣部分予以修改，其中《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国劳动合同法>的决定》第3条的规定："劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。"虽然该修改决定于2013年7月1日实施，但对劳务派遣公司的影响无疑是巨大的，依据该规定，临时性和替代性工作岗位已经规定的比较明确，不在赘述，主要谈一下辅助性工作岗位的确定。

　　相对于劳务派遣的临时性和替代性，界定辅助性工作岗位稍微难些，其中主营业务岗位和非主营工作岗位的确定带有比较大的主观性。那么如何确定工作岗位的辅助性呢？首先，需要判断该公司的主营业务岗位，其次，确定为主营业务岗位提供服务的主营业务以外的工作岗位。一般来说，从一个公司的名称，我们就能判断出该公司大致经营哪些产品或提供哪些服务，但要知道该用工单位的主营业务一般可以通过查询该用工单位所登记的经营范围来判断，比如案例中的房地产开发企业，其营业执照写明经营范围为：房地产开发；销售自行开发的商品房。故房地产开发的设计人员、房地产销售人员等均可以归类为主营业务岗位，而除此之外的为主营业务岗位提供服务的岗位则可以认定为辅助性工作岗位。

　　当然，辅助性工作岗位也不具有固定性，可能有些岗位在甲企业为主营工作岗位，但在乙企业可能就为辅助性工作岗位。但有时一些工作岗位依照一般的常识就能知晓，比如像用工单位的清洁工、保安一般都是属于辅助性工作岗位，公司高管则不属于辅助性工作岗位。

　　2、小张的工作是否应同时符合临时性、辅助性和替代性才能适用劳务派遣？

　　修改前的《劳动合同法》第66条规定："劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。"从该条文来看，临时性与辅助性之间使用的是顿号、与替代性之间使用的是或者，这样很容易给人造成误解，劳务派遣岗位是需要三个条件同时满足，还是仅需满足一个条件即可。实践中也确实造成了很多的误解，虽然新法对劳务派遣做了修改，但仍然存在同样的问题。在2012年12月28日下午，全国人大常委会召开新闻发布会并对《劳动合同法》修改的相关问题回答了记者的提问，其中《工人日报》的记者向全国人大常委会法工委副主任阚珂提问劳动合同法中关于劳务派遣的问题，阚珂解释道："有的常委委员问我临时性、辅助性、替代性是同时具备，还是只具备"一性"就可以采用劳务派遣的方式，在这里我说一下，只要具备"一性"就可以。"虽然从法理角度看，全国人大常委会法工委副主任阚珂对新闻记者所做的回答不具备法律效力，不是法学上的正式解释。但他的回答至少也代表了立法机关看法，劳务派遣只要具备临时性、辅助性或替代性其中的一性即可，无需"三性"都具备。

　　3、小张是否能通过提前30天通知解除的方式解除劳动合同？

　　这里涉及到一个被派遣员工的辞职权的问题，根据《劳动合同法》的规定，作为一般的劳动关系，劳动者可以在三种情形下单方面解除劳动合同：一是与用人单位协商一致解除劳动合同的情形（《劳动合同法》第36条）；二是劳动者提前30天书面通知用人单位解除劳动合同的情形，试用期内则只需提前3天（《劳动合同法》第37条）；三是劳动者可以依据《劳动合同法》第38条解除劳动合同。

　　作为一个特殊的用工形式，劳务派遣制度中对于被派遣员工的解除劳动合同的权利也做了规定，《劳动合同法》第65条第1款规定：被派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。这里规定的两种情形与上述的第一种和第三种情形相吻合，但缺少上述所说的第二种情形，那么被派遣员工能否依据《劳动合同法》第37条的规定，只需提前30天书面通知便可解除劳动合同？笔者认为，被派遣员工仍是具有《劳动合同法》第37条所规定的解除权，因为《劳动合同法》第36条、第37条、第38条规定的是劳动者解除劳动合同的情形，属于一般性的规定，适用于所有的劳动关系，而《劳动合同法》第65条第1款的规定则是对于被派遣员工解除劳动合同权利的规定，应属于特别规定，按照特别法优于一般法的原则，看似被派遣员工的解除劳动合同权只能依据《劳动合同法》第65条第1款的规定，但实际上《劳动合同法》第65条第1款所规定的内容只是《劳动合同法》第36条、第38条的重复，并没有改变《劳动合同法》第36条、第38条的规定，因此，应当理解为《劳动合同法》第65条第1款特意强调了被派遣员工在这种情况下的劳动合同解除权，而没有改变劳动者解除劳动合同的一般权利，在劳务派遣专章中没有明确排除被派遣员工可以依据《劳动合同法》第37条的规定解除劳动合同的情况下，应当不能剥夺被派遣员工依据《劳动合同法》第37条的规定解除劳动合同的权利。因此，本案中小张仍能依据《劳动合同法》第37条的规定提出解除劳动关系。