[原创] 关于新劳动合同法的一些看法,欢迎大家指正

长歌楚天碧

一 《新劳动合同法（草案）》的特点 ) p( Q- O9 g9 h0 J6 G+ C+ \《新劳动合同法(草案)》（下称“草案”）已经由国务院公布进行全民的意见征求，据专家估计在2007年初可能正式定稿并颁布实施。虽然在正式定稿之前对草案的个别内容还会做进一步的修改，但总体的指导思路和原则不会改变。这次“草案”制定的目标很明确，就是加大对劳动者的保护力度。随着我国以人为本的基本国策制定，制定保护劳动者的法律并加大这方面执法力度的思路越来越明显。这就使企业用人单位在用人方面面临着更加严格的法律限制，并且要承担更高的劳动关系方面的法律风险。具体来说，本次法律调整比较《劳动法》有以下几个新特点： 一、 强化劳动关系、书面劳动合同的签订和鼓励建立无固定期限劳动关系 “草案”特别强调用劳动合同文本的形式确立劳动关系,对于“已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。”同时对于“用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。”这就要求用人单位在使用劳动力的时候，一定要签订书面的劳动合同文本，以避免出现劳动纠纷时法院以无固定期限劳动关系为基础进行裁决，减少不必要的支出。 $ w0 e+ Y$ i/ Q: n# A3 j% m根据“草案” 第三十二条关于解除劳动关系的规定即对与“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的” “用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同”，而对于有固定期限劳动合同关系的劳动者不可以解除，这样就是鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。 二、 进一步规范员工试用期 3 F1 H* Q W: B$ r# }5 G2 l3 x* H “草案”较《劳动法》对员工试用期有了较为严格和详细的规定，细化为“劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。”用人单位可参照《中华人民共和国工种分类目录》、《职业技术鉴定规定》、《工人技术等级标准》和《国家职业技能标准》、《持职业资格证书就业的工种（职业）目录》等有关规定合理确定劳动者的岗位及相应的试用期。 1 Q, Q4 E( X. x5 M" \使用期规定的目的是为了限制用人单位使用期过长以及反复使用试用期。但是这对用人单位使用短期劳动力尤其是期限在3个月之内的，试用期过短或者没有试用期，增加了使用劳动力的风险。这也就要求用人单位在招聘环节加大投入，增加新招聘员工的合格率。 三、 新增加对违约金和竞业限制的条款 “草案”对违约金和竞业限制做出了较为明确的规定，但明显倾向于劳动者。规定“用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付的违约金。该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。” 从另一个方面也规定了用人单位与劳动者约定的除了条款规定的其它违约金是无效的。 ; j2 c# c3 i, h/ H第十六条对竞业条款做出规定，“用人单位可以与知悉其商业秘密的劳动者在劳动合同中约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务。前款规定的竞业限制的范围，应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。竞业限制期限不得超过2年。用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”该条款及规定了设定竞业条款的条件与范围，劳动者为悉其商业秘密、竞业单位为生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位、与本单位在同一地域形成竞争关系；设定了竞业时间不能超过两年；同时规定了对劳动者的补偿金以及违反规定的违约金。 四、 增加单位解除、终止劳动关系的补偿 《劳动法》对于用人单位在合同到期终止的劳动关系没有规定进 7 p8 H3 h' j8 w9 n行补偿，而“草案”规定除了劳动者自愿解除、终止劳动关系,以及第三十一条规定“在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；被依法追究刑事责任的。”外，单位与劳动者解除、终止劳动关系都应给与补偿金。补偿金给付的标准是“用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，按满6个月支付半个月工资、满１年支付１个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。劳动者在本单位的工作年限超过6个月不满1年的，按1年计算；不满6个月的，按6个月计算”；“劳动合同续签的，用人单位不支付经济补偿。劳动合同终止计算经济补偿时，劳动合同每存续5年，经济补偿减少10%。” 在补偿金给付的规定中较之与现行的《劳动法》以及各地的地方行政法规，最大的不同在于补偿金没有计算时间限制，比如山东就规定补偿金计算时间不超过12 个月。另一个就是劳动者合同到期自然终止，如果单位不再续签也要给与补偿金。这也大大增加了用人单位解雇劳动者的成本。 % A k5 A- { C& z' Q; W 用人单位未依法解除、终止劳动合同的，且劳动者不要求继续履行合同，应支付2倍于补偿金的赔偿金。 五、 强化工会组织 * `7 B$ f: f. k( }! B/ P4 E“草案”通过用人单位和劳动者劳动关系权利与义务的规定间接 的强化工会的作用，具体表现在以下几个方面： 1、规章制度是规范企业内部管理的主要手段，“草案”规定凡涉及劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度以及其他与劳动者有利益关系的规章制度，应经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或协商，并需公告。 值得注意的是，如果用人单位制订的规章制度未经讨论通过、协商并公告的将属于无效制度，不能对劳动者产生效力。同时，用人单位制订的规章制度违反法律，给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。 4 y1 ?& j0 i, r　　2、用人单位解除劳动合同的必须通知工会。工会对解除有疑义的，用人单位必须书面答复工会。工会对申请劳动仲裁或者提起诉讼的劳动者给予支持和帮助。 3、规章制度违法劳动者可随时解约 3 ^+ F3 n2 l$ { @, b 如果劳动者发现用人单位的规章制度违反法律规定，损害劳动者权益，也可随时通知用人单位解除劳动合同，无需提前30天通知。对于用人单位强迫劳动或危害劳动者人身安排的，劳动者更有权即时走人。 . T- x4 }5 @' r8 x$ [ 二《新劳动合同法（草案）》可能为用人单位带来的挑战 由于本次法律调整的目标很明确就是为了保护劳动者的权利，无论“草案”在正式颁布之前还做怎样的调整，但这一个目标是不会变的，用人单位在今后的使用劳动力的过程中将会受到法律的严格限制，同时政府也很可能就劳动者权益保护方面加大执

长歌楚天碧

二《新劳动合同法（草案）》可能为用人单位带来的挑战 由于本次法律调整的目标很明确就是为了保护劳动者的权利，无论“草案”在正式颁布之前还做怎样的调整，但这一个目标是不会变的，用人单位在今后的使用劳动力的过程中将会受到法律的严格限制，同时政府也很可能就劳动者权益保护方面加大执法的力度。这就要求我们用人单位必须首先要认清自己所面临的各种法律风险，尽可能的做到提前准备，防患于未然。具体来说，用人单位所需要改进和准备的工作有以下几个方面： 一、建立完善的内部管理制度 1 ]% \8 E$ a. ?9 [7 X6 ]( |通过对“草案”的研究企业的内部管理制度在处理劳动纠纷是发挥着决定性的作用，它是用人单位举证的唯一依据，也是维护权利的 9 |) F0 I9 R* ]! Y, b! g依据。所以必须要重视对内部管理制度的建立，特别是公司工作纪律、考评制度、工资制度等。管理制度建立必须要存在文字版的材料、要通过工会同意、要在单位内进行公示。就我们企业来说，编制一本包括各种公司政策、工作纪律、薪资福利制度在内的员工手册是非常好的措施。 2 O- J+ M. m2 D# @二、加大对招聘的投入 由于“草案”增加用人单位解雇劳动力的成本和减少使用期时间,这样用人单位必须用更为科学的方法甄选新人的加入。这样可以防范新招进不合适人才，过多浪费成本的风险。 三、需用更多的人力资源政策来减少员工流失 在以往用人单位用违约金的约束来防范员工流失，尤其是核心员工的流失，是一向很重要的方法。但在“草案”里限定除了培训费用之外的一切违约金都是违反规定的，这样员工离职的约束会变得越来越弱。这样用人单位必须用更为合理的薪酬政策、管理政策来保持员工的稳定性。[EDIT]用户“长歌楚天碧”于2006-7-26 11:59:06编辑过此帖。[/EDIT]

老金看法

答复长天朋友——分析不错，但是需要加深理解 * N' g4 Q# l" e* x' H4 P: f4 O , |$ E) N: W0 L4 y& h4 ^- V, T' ~一、您所提到的“用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同”，而对于有固定期限劳动合同关系的劳动者不可以解除，这样就是鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。 ! r5 [& A6 |5 B——其实您是没有仔细阅读法案（草案）的其他文义，因为规定了无固定期限合同的解除条件，而没有明确规定有固定期限合同吗？ 呵呵，您仔细看前面2个条款，一个是协商解除条款，另一个是单位可以单方解除条款（指职工严重违纪下）。这样看了，有固定期限合同只能在协议解除和职工过错辞退或者开除下自然可以解除。 法律的本义就是授权单位可以解除职工合同，只是给与限制而已。至于希望签订无固定期限合同，这个我可以认可您认为鼓励单位签订无固定期限合同的看法。 ( _0 Y3 H& q1 s% b2 Z9 w " p! u+ X7 p1 d3 E3 G4 b 5 V9 M8 y x1 D K二、您认为增加单位解除、终止劳动关系的补偿。 这个来说，您是否还注意到另外一个，就是该法案第五十七条 劳动者未依照本法规定的提前通知期限通知用人单位，即解除劳动合同的，劳动者应当按月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。 2 y, v. A' `$ O2 y7 D这个条款更加具有杀伤力。因为实务中，很多职工本身就是找到东家就走，那么对于他们来说，很多人根本等不了1个月——这个必须考虑到求职竞争的残酷性。所以这个条款也是给职工擅自离职最大的惩戒。 但是这个在实务操作中会出现，拿了工资就走人，那么就出现你单位要获得赔偿的求偿权实现的难度。所以在工资制度上必须设计好工资支付周期的控制，当然不能超过1个月的时间发放。 三、竞业限制的理解还不够深入 ( n: v! Z# u. M3 i0 r- f1 l# J2 w 因为竞业限制规定中，您只是在罗列条文，其中关键词是，同一地域和同类行业，必须形成事实上的竞争可能性。如果您是学法律的，那么我建议您阅读下《公司法》中对于董事经理的同业禁止规定；如果您是专业的HR，那么算我得罪您了。。。。 5 Z7 B9 I( o& K0 r% m. [, X& Y 竞业限制最大的问题是，1.单位必须在员工离职“后”给与经济补偿金；2.标准是其一年的收入。如果单位在平时给所谓的补偿金，根本就是与该法律冲突（因为时间点根本不对，平时所谓的保密费或者补偿金等于白送） * f! U7 S# o' ]: O 3 {; A# ~% U# k. i3 }( w9 z7 l4 s但是有利的地方是，职工违反竞业限制条款，那么他就要赔付2倍的经济补偿金。 2 `* Y8 V* { C) h3 t% a: H- _: b ) J% X- z6 _. U4 R但是，这个又涉及到公司在对离职后员工进行跟踪的调查能力和取证能力了。 4 Q5 _$ F+ e- @呵呵，总体来说，楼主的思路还是很清晰，理念也很不错。只是，我认为劳动合同法今年3月份就颁布意见稿。直到今天正式稿还没有出台。 5 ~1 l$ A5 t; |2 J8 k 所以我认为大家目前可以借鉴草案的思路，但是千万不要把这个草案当成最后定稿。 1 d7 u- L3 }+ M: G至少截至今日，我获得的消息是，很多地方还在商榷修改之中。 ' R- g- p5 F* r0 a. _0 k( d 谢谢大家，欢迎交流。希望楼主不要介意老金的直言不讳。。。。。

长歌楚天碧

谢谢老金的点评