点评《中华人民共和国劳动合同法》——第二章 劳动合同的订立3

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第十七条　劳动合同应当具备以下条款： 0 s" F$ _, `' W6 o# f# o& s4 k（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； & o$ C9 u: s v% }- a- W* _* n T（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； - r- C' A: Q) i: x6 {（三）劳动合同期限； & |( r( A' \5 ~% }: r5 f（四）工作内容和工作地点； 4 F3 t" S2 \4 ^# z1 S! Y0 `（五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； % A2 b& N9 Q8 q/ l( h1 [（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 , D! {8 R6 c. X$ a+ R! K( O' {6 _工作地点条款的增加，限制了用人单位随意调动员工工作地点以迫使员工离职的行为，本条相对于劳动法的规定，取消了劳动纪律条款、劳动合同终止的条件条款、违反劳动合同的责任条款，细微变化也能体现侧重于对劳动者的保护。 - z0 o6 G1 s x/ k第十八条　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 + a; J$ {7 Q# x! i* f本条与第11条都规定了劳动报酬约定不明的处理，区别在于一个是有签订劳动合同，一个是未签订劳动合同，签了合同的，多了一个重新协商的机会。 + [2 U0 Y) k) ~第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 ( w5 N% ^( @ J5 {% z同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 9 [# Z4 b1 c$ u1 z' @- k以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 2 P& X" }% F% n1 T, I试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 - ?1 ?+ o$ Y4 K+ M" o' z, `原劳动部规定：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。本条有很大变化，特别提醒：实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正式劳动合同，这是很愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。 D. u' V. M- i7 N1 `, K第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 : i9 c' r b+ L7 v8 L/ ?- ]" ^2 C4 J本条的出台，用人单位随意约定试用期工资的行为寿终正寝了，发生纠纷时相同岗位最低档工资是多少举证责任也在用人单位。 第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 . ]3 E1 z! b: ]; s+ ^9 Y& p0 H! x以往很多企业均存在一个认识误区，认为试用期内可随时叫劳动者走人，看来知识得更新一下了。 7 X/ j4 } {5 [* T# e, v% T' Y5 p: g第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 ! H; a" E/ k' v# d用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 0 u) u" d3 `7 p" l0 ]# f u1 e违约金往往是用人单位钳制劳动者的利器，本条注定是一个争议多发条款，如何区分本条的“培训”和劳动法第68条规定的“职业培训”，这足以影响到违约金条款的效力。 * }+ o p1 A& v第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 3 e( T, R* o0 G6 Y7 r对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 本条很有意思，《草案》规定经济补偿应当在劳动合同终止或者解除时一次性支付，数额不得少于劳动者年工资收入，操作性极强。最后改来改去，经济补偿变成了按月支付，且补偿标准没了，如果劳动者月薪2万，用人单位每月补偿200元是否合法，显然这将增加大量劳动纠纷，与“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨是否背道而驰？ 2 Y! a$ ~0 a5 L, U* t第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，自己在幕后操作，同时还可每月从原单位领取“竞业限制补偿金”，岂不美哉？ ; j% F: ^5 T. j/ H- y第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。（专项培训费用；竞业限制） 以往劳动者提前解约的想法往往被高额的违约金镇住，本条让用人单位的“秘密武器”又丢了一个，今后劳动者跳槽可容易多了，自由的感觉真好！ . P3 ~( R6 }: J& a2 D0 }0 e第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效： " R4 Y0 x3 C0 M（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； 7 r* e8 |5 n3 O1 k' ^（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 . O& r7 ]4 M4 |& Y, ]# |对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 ) f. O9 y. X# @' G劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效；与16岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效；“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，可能因排除劳动者权利无效。 " X& \7 ^$ x1 K7 }, m第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 $ D" ]8 N! n; C- U9 Y比如合同中有一条约定“未经公司同意不得辞职”，该条虽无效，但对其它条款没有影响，不能因此认定为整个合同无效。 + v [+ |/ Q) F2 L. d' N第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 $ n% Y L0 A2 Z1 O$ c如果合同约定的劳动报酬远高于相近岗位报酬（比如高薪从海外挖来的高端人才），但由于用人单位的原因导致合同无效，最终劳动报酬参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，这对无过错的劳动者的不公平的，应当根据造成合同无效的过错责任分别作出规定更合理。