一套关于劳动法和劳动合同法的问题解答（转载并收集的）

学委阿勇

    本公司是外资企业，收购了另一家合资公司，本公司要求员工将原来的劳动合同变更为以本公司为主体的劳动合同。

    但许多员工的改签合同工作受阻。他们认为兼并重组是企业的行为，非劳动者行为，其劳动合同的变化是由企业一方造成的。劳动者担心，所面对的企业股权发生变化，企业名称改变则意味着企业的主体发生变化，将来管理发生变化，为此给职工利益造成损害怎么办？请问，员工不同意重签劳动合同，怎么办？

　　【回复】

    企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为。《劳动合同法》第三十三条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。

    因此，关于对被兼并方企业职工的安置，原则上由兼并方企业接收，在确定资产转让价格时必须考虑这一因素。国家要求完善社会保险制度的配套实施，足额缴纳各项社会保险，被兼并方企业职工的原劳动合同主要内容不变，就能够基本上保证职工利益不受侵犯。所以，贵公司应加强宣传，取得他们的理解。说明若不重签，社保将无法办理。

    在重新签合同时，将原合同转为新合同，基本上除变更主体名称之外，其他约定都不改变的情况下，原企业无需给付经济补偿金。如果是企业与职工解除合同，除严重违纪之外，则需要给员工经济补偿。劳动者只是因为企业兼并、变更名称的原因要求解除合同的，企业可以不支付经济补偿。如果有特殊约定可以从其约定。

学委阿勇

    小丁通过应聘进入公司工作。签订了为期一年的书面劳动合同。加入公司后，小丁工作十分散漫，经常旷工、迟到、早退。于是在去年8月将其开除。小丁对此开除决定不服，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。他认为，虽然劳动法规定员工严重违纪时，用人单位有权单方解除合同，但是他的行为不属于严重违纪。公司将其开除缺乏事实依据，属于违法解除劳动合同。公司应当承担相应的违法责任。

    因为我公司刚成立，考勤措施不完善，所以在该案审理过程中，无法就小丁平时缺勤的情况向仲裁庭提供证据。

    仲裁庭最后裁决我公司以严重违纪为由解除劳动合同缺乏事实依据，应当向小丁根据法律规定支付相应经济补偿金。我们想问除了考勤，怎样收集证据比较合适？

　　【回复】

    用人单位对违纪员工按照规章制度进行处理时要作出具体的处理决定，并向劳动者进行明确告知。用人单位在作出开除员工等重大处理决定时，一定要注意收集证据，否则，如果员工对企业主张的违纪事实否认，企业就会陷入被动。

    我们建议：收集证据的形式是多种多样的，对于员工旷工、迟到、早退的情况应当注意留存考勤记录；对于员工打架斗殴的情况，应当及时向公安机关报警，让公安人员留存相关笔录；如果有监控录像的话，对于有些违纪行为(例如盗窃、上班打瞌睡等)要注意留存监控录像；在某些情况下，也可以采用让员工自己写检查，或者填写确认违纪惩戒单等形式留存证据。

    在仲裁、诉讼过程中，能够作为员工违纪事实的证据较多，包括：员工自己书写的悔过书、检讨书等；员工签字确认的情况说明书；影像、视听资料；证人证言；物证；有关行政部门的决定书……企业在处理违纪员工时，要尽量多地搜集这类证据，以避免不必要的麻烦。

　

学委阿勇

    我们公司招有一些外来务工人员，公司按照本地的有关规定为他们办理了五险一金的缴纳手续，并按时为他们缴纳保险。可是由于现在社保地域性强，他们在离开本地时这些保险可能会断掉。因此，这些员工中就有人向公司提出申请，要求不缴社保，而以现金形式发放，并且要求与公司签订书面协议，协议不缴社保。这样做是否可行？

　　【回复】

    《劳动法》规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”参加社会保险、缴纳社会保险是用人单位的义务，同时也是劳动者的权利和义务。而社会保险的有关法规规定，用人单位和劳动者缴纳的社会保险费中有一部分是要提存为社会统筹基金的。因此，可以肯定地说，不缴社会保险是会损害社会公共利益的。

    你公司的案件中，虽然从形式上来看，公司与员工自愿协议不缴纳社保费用是符合合同的生效要件的，但是从实质上来看，合同的生效要件必须是合法的，不损害社会公共利益的。公司若与员工自愿协议不缴纳社保费用，将会侵害社会公共利益，因此该协议是无效的。

    综上所述，公司与员工协议不交社保费用是不合法的，公司应当按照原有的政策继续执行，为员工按时依法缴纳社会保险费用。

学委阿勇

    我公司有很多长病假员工已经远远超过了医疗期，出于人道主义考虑没有与他们解除劳动关系，但他们平时不来上班，除发放基本工资，社保仍由我公司缴纳。这种情况下，如果员工工龄已经满十年了，是否得与他们签订无固定期限的劳动合同？如何解决更为妥当？

    【回复】

    根据《劳动合同法》第十四条的规定，这种情况下确实应该与之签订无固定期限的劳动合同。但是根据国家关于医疗期的相关规定，若与公司签订无固定期限劳动合同的员工医疗期满，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，公司是可以提前30天书面通知，与之解除无固定期限劳动合同的，但要支付相应的补偿金。建议你公司从节约企业成本出发，对这部分员工的劳动关系做一个梳理，先查验这部分员工的病假证明是否如期呈交至公司，然后统一发放《劳动合同顺延通知书》告知，根据法律规定，公司已经给予了其医疗期的相关合法权益，其劳动合同顺延至医疗期满或者其身体康复为止。

    从这个问题可以看出，其实无固定期限劳动合同并不是众多HR想象中的这么可怕，无固定期限劳动合同还是可以根据法律，对其进行解除的。

学委阿勇

    我公司部分高层管理人员的劳动合同签订，公司大老板要求亲自签名，但他本人不是公司的法人代表。如果他直接与员工签订劳动合同合法有效吗？如果不行有什么方法可以解决呢？如果他签名生效，那么法人代表签名是否依然也同样有效呢？

　　【回复】

    根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的生效要件中包括劳资双方的签字或盖章。而作为单位一方，更多的是要看其在劳动合同中的盖章，因此，只要有公司的盖章，谁在上面签的字并不重要。如果没有盖章，法人代表的签字才显得比较重要。

    因此，您公司大老板要签字是可行的，当然前提是有公司的盖章。如果没有公司盖章，原则上应当由公司的法定代表人签字，如果大老板一定要签字的话，就需要公司的授权委托书了。

学委阿勇

    《劳动合同法》第八条规定了用人单位和劳动者的知情权以及告知义务。其中，对于劳动者的知情权规定说，在招用劳动者时，用人单位应告知工作内容、工作条件以及劳动者要求知道的内容。那么，是否就是说，劳动者问什么，用人单位就得告诉什么呢？万一劳动者问公司的商业秘密，也必须得告知吗？

　　【回复】

    不是，任何权利都是有界限的。《劳动合同法》规定得比较明确，劳动者拥有知情权的，仅仅是针对涉及劳动者切身利益的几个方面，虽然最后加了一个“劳动者要求了解的其他情况”，但是这个“其他情况”肯定不是无限制的，比如：用人单位的商业秘密，劳动者就没有知情权，至少是在招用时没有知情权，否则用人单位的合法权益就不可能得到保障了。任何权利都不是无限制的，这是法律的一个基本原则。因此，《劳动合同法》第八条的规定并不意味着劳动者问什么，用人单位就得告诉什么。

    同样的，用人单位的知情权也仅仅限于与劳动合同有关的事项，而不能涉及劳动者的隐私问题。

学委阿勇

    我公司对员工违纪的处分中有一种是“停班一周”。停班期间员工不需要上班。这种方式是员工在有重大违纪但又不符合解聘时使用的，一般很少用。如果员工停班后，其当月的工资达不到政府规定的月最低工资标准，企业是否要按月最低工资标准来支付？

    【回复】

    员工违纪，可以采取的处分手段很多。贵公司这个问题中的员工停工，虽然他违纪在先，但并不是员工自己要停工的，而是公司让他停工的。因此，并不能理解为因员工原因造成停工。

    根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

    因此，贵公司对违纪员工进行停工处罚期间，公司给停工员工发工资应当按照上述规定办理。

    从法律的角度来说，贵公司政策中的“停工”是否合法还是一个问题。因为我国宪法规定，公民有劳动的权利和义务(第四十二条)。因此，贵公司以“停工”作为违纪的处罚手段是有问题的。

学委阿勇

    我公司因业务特殊，采取的是每天四班轮换的工作制度，每一班的工作人员工作6小时，每周工作六天。现在有一名员工决定辞职，同时向公司提出了要求支付每周六加班的工资。我们觉得工时制度并没有违反《劳动法》规定的“每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时”，同时还保证了员工每周休息一日，因此这些员工周六上班应该不属于加班。我们的理解正确吗？是否要向该员工支付加班费？

    【回复】

    贵公司的员工，虽然每周工作六天，但是每天工作的时间只有6小时，每周的工作时间仅为36小时，并不超过40小时，同时公司保证了员工每周有一个休息日。因此，根据劳动法、国务院的法规，贵公司的做法是不违法的，贵公司无需向该员工支付加班费。

　　

学委阿勇

    我公司是一家新建的纺织企业。由于行业特征，打算在规章制度中规定实行9小时工作制，由于这一工时制度超出了劳动法规定的标准工时制度，因此在结算工资时我们将按照法律规定支付加班费。不知我公司这样操作是否合法？

　　【回复】

    《劳动法》第四十一条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。由此可见，在没有特殊情形发生的情况下，用人单位是不可以强制员工加班的。用人单位要想让员工加班，除了能够证明是“由于生产经营需要”，还需要和工会以及员工协商以后，方可加班，而且这样的加班还有时间限制。否则，将会受到劳动监察部门的处理。

    从贵公司的情况来看，强制采取9小时工作制是违法的。不过，如果贵公司能够证明采取9小时工作制确实是由于生产经营的需要，又经过与工会和员工的协商，那么9小时工作制就是合法的。

学委阿勇

    我公司于2001年与夏某签订了劳动合同，在合同中约定夏某从事精加工工作，按计件制计发工资，没有底薪、没有加班费。合同履行过程中，每个月夏某的工资不会低于1800元，每星期有一个休息日。近日，由于该员工严重违纪，我司依据公司规章制度将其辞退。然而，夏某在办理退工手续时，提出自己存在加班行为，要求公司支付其加班费。但是公司觉得按照合同中的约定，夏某是按计件制计发工资的，因此应该不存在加班费问题。而且目前所有的夏某的考勤记录已经丢失了。计件工作制有加班费的问题吗？我公司该如何处理这个问题？

    【回复】

    我们首先应该纠正一个认识上的错误，就是计件工时制不存在加班费。其实计件工时制也是存在加班费问题的。

    一般情况下计件工时制不存在加班加点问题，但应注意几个问题：一、要在参照标准工时确定某岗位上平均熟练程度的劳动者的标准工资的前提下，合理确定计件的数量标准和报酬标准；二、实行计件工作制的单位，若因生产需要要求职工在完成标准定额的前提下继续工作，并且这些工作是在日法定标准工作时间以外延长的工作时间内完成的，则应按计件报酬150%的标准支付额外计件报酬；三、职工在休息日工作，而单位又不能安排补休的，按照不低于计件报酬的200%支付工资；四、职工在法定节假日工作，用人单位应按计件报酬300%的标准支付加班费。

    具体到贵公司的问题，首先，贵公司与夏某劳动合同中约定的“没有加班费”这条规定是无效的。其次，贵公司必须提供有关与夏某约定的计件定额、员工每月计件额的结算等文件作为证据，以证明该员工是否有加班行为。由于贵公司所有考勤记录已经丢失，因此若提供不了上述证据，那么贵公司将面临比较大的法律风险。