简评：劳动合同法实施条例

彭志

HR的朋友以及很多中小企业的老板们一直在期待《劳动合同法实施条例》的出台，希望能看到一些“拨乱反正”的规 定出台。这部实施条例在如此多的期待中，终于出台了，但是，受该条例本身地位的决定，该条例只能是劳动合同法 ' T0 H$ W7 @8 ]5 ]& @! b ~的细化，而不可能出现所谓的拨乱反正。从条文的内容来看，无非以下几点需要说明： ) j9 b) i8 K' u7 U7 X 一、将会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会明确规定为用人单位。这可能是考虑到上述有些组织不到工商 " s! o {9 p* K( g) E 局领取营业执照（如律师事务所），容易被人误解。 ; W; J: ~/ t) k" o; V& l 二、对于[b]由于劳动者的原因[/b]导致劳动合同没有签订的情况下如何处理做出了明确的规定。 1、1个月内没有签订的，用人单位可以书面通知解除劳动合同，无需支付经济补偿金； ; b2 s$ `4 F/ }1 b# s8 p 2、超过1个月，不满1年的，用人单位应当书面通知终止劳动关系，支付经济补偿金，无需支付2倍工资。这里值得 注意的是，在该种情况下，用人单位应当终止劳动关系，而不是任由这种没有劳动合同的劳动关系继续存在。 三、明确了不签订劳动合同时，双倍工资的计算周期。（第6条第2款） & b% C* J& L* h. _5 i$ Y 四、强调了建立职工手册的重要性和被处罚的可能。提醒一下的是，用人单位要制定职工手册了，否则，可能被职能 7 F5 k# V! x8 _7 e部门处罚了。（第8、33条） 五、对于工作调动的经济补偿金做出了规定。提醒一下的是，建议一旦出现调动，还是由原单位先支付了该部分的经 济补偿金为好，因为，毕竟工资是不断上涨的。（第10条） 六、补充规定了，如果双方就无固定期限劳动合同内容无法确定时的处理方式。（第11条） / Q# k. v. x- t v9 P 七、对于劳动合同终止的规定做出了限制，但是对于劳动合同法第44条中规定的依法享受基本养老保险待遇的情况下 + O' l/ y* b8 p) r! ` 视为劳动合同终止的条件之一仍存在一定的疑问，原因在于该条例第21条又规定劳动者达到退休年龄的，劳动合同终 ) T9 Y3 `9 n5 l- {$ f! D 止。但是考虑到国内养老保险制度的推行，目前国内很多情况是，达到了退休年龄，但不具备享受养老保险待遇的人 # _3 m& V' s2 m; c6 W8 S大把大把的，是否只要达到退休年龄就可以视为劳动合同终止呢？如果简单从条例规定来看，自然是可以的，但是和 5 b( Q, M" D3 t- f 劳动合同法的规定似乎有冲突，估计可能仍需司法解释。（第13、21条） + \& `+ f4 _ H; t: r! n八、对于培训的服务期规定，条例明确规定可从双方另行约定，各位有心的HR可多想点方法了。另外，对于劳动者服 " F2 g( t. Q% b3 m* I% q 1 ]9 g$ v4 B- D8 n7 F' b" }( k务期保障也增加了，大家可以看看第26条。 / m0 m4 B) v" X) { b$ E 九、对于媒体所说的条例清晰规定了打破“铁饭碗”这一无固定期限劳动合同的规定（第19条），其实根本没有对劳 1 i7 A" l: q$ p! K 动合同法的规定进行修改，只是将劳动合同法规定的用人单位可解除劳动合同的情况整理在一条下面了而已。虽然没 4 z( [. F v6 @. N有实质的改变不过，这也有利于不懂整理条文的人更容易查找。但是媒体大可无需对该条款大惊小怪。 7 J9 T+ {7 n: z# p+ P十、弥补了以完成一定工作任务为期限劳动合同的经济补偿金的问题。（第22条） 十一、对于经济补偿金的计算，再次明确了工资的范围，其实这样的规定早就有了。（第27条） 8 n4 _: ?) M) U2 o1 e) l十二、劳务派遣收到更大的限制，甚至可能被处以高额的罚款（第35条），看来劳务派遣公司日子越来越难过了。 0 ~$ s( @2 y2 u* T0 l& @ ( e% ~6 y E/ a I0 X6 ]1 A( B 除了上面这些，其实条例没有太多的东西了，大家看看即可，并不难理解，但也没有任何惊喜。不过在法律体系 中，作为劳动合同法附属的条例，也只能如此。相反，广东省高级人民法院和广东省仲裁委员会出台的适用劳动争议 ; @) z) T/ S3 H& D$ h 调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见更清晰地解决了很多劳动合同法执行中的很多问题，或者各地方可借鉴 % y ?: x* ~% H5 \: H一下。 - ]/ {, l: T5 M; e, N# Y 以上意见，仅供参考。

彭志

自己顶一顶，为了让大家了解条例而已。

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劳动合同法实施条例逐条完全解读(转） 3 ]5 V) ^* @+ D $ L0 c- g: e( `- Z/ v5 @, w . [2 K2 ^9 [2 t: } ) ?7 H& v% x# t( H( A1 b　　第一章 总 则　 - Y. n" r! _: I( W% A+ D 　　第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法），制定本条例。　 1 Z% N; P/ e' l. | 　　【李迎春律师解读】：本条规定了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的制定目的，也即通常所称的立法目的。由于《劳动合同法》部分条款规定得不明确，在实践中导致有一些条款难以操作，为了贯彻实施劳动合同法，消除操作上的困局，有必要制定实施条例。　 & b( L4 A0 o2 T. M; [& T- z　　第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织，应当采取措施，推动劳动合同法的贯彻实施，促进劳动关系的和谐。　 6 e! x& O4 P( f, e8 N% v　　【李迎春律师解读】：为了促进和构建和谐劳动关系，消除社会各界对劳动合同法的“误读”与“消极评价”，政府有关部门、工会等组织应当将劳动合同法的正面宣传视为己任。　 ' \( }4 o$ T6 g 　　第三条 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。　 　　【李迎春律师解读】：由于会计师事务所、律师事务所等机构遍布，实践中律师、会计师与其执业机构关系一直不明不白，各地各法院也对此处理不一，本条对劳动合同法所称的用人单位做了延伸解释。　 　　第二章 劳动合同的订立　 ( y' p- X9 W% H　　第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。　 　　【李迎春律师解读】：按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见，依法取得营业执照或者登记证书的分支机构属于民事诉讼法第四十九条规定的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（2）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（3）中国人民保险公司设在各地的分支机构。依法取得营业执照或者登记证书的分支机构具有用工主体资格，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同，可以直接作为劳动合同中的甲方（用人单位）。未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构，只能受用人单位委托与劳动者订立劳动合同，即劳动合同中的用人单位只能是设立该分支机构的单位，不能将分支机构直接列为用人单位。　 0 m3 g6 C, l4 L! H3 C1 { 　　第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。　 3 l! e* @ f" u7 ~! L4 y# s # p& w' D7 _. b( y( D　　【李迎春律师解读】：《劳动合同法》要求用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，如自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这样导致了实践中出现一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象，本条的规定，给了用人单位一个终止劳动关系的选择权。当然，这里用人单位需举证证明已经书面通知劳动者签订合同，而劳动者不签订书面劳动合同，因此，用人单位应当具有证据意识，在书面通知送达时应当有劳动者的签收证据或其它可证明已经向劳动者送达书面通知的证据，否则会弄巧成拙。　 3 ?9 Q0 c8 i# A0 q( j 　　第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。　 / S8 ?. l' Q6 ~0 [2 N# m4 I1 b , H1 j7 d+ F' {2 d) p8 K3 n　　【李迎春律师解读】：本条规定了用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的处理方式。用人单位支付两倍工资的同时还负有补订书面劳动合同的义务。由于实践中有些劳动者出于某些目的，可能会拒绝补订书面劳动合同，本条同样的给了用人单位一个终止劳动关系的选择权，避免僵局的产生，当然，用人单位需支付终止劳动关系的经济补偿。　 3 F5 Y) ^0 L9 H# E! n2 p3 Q 　　前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。　 $ C# `1 Y/ U; F9 j2 T7 @# ? - ]! g8 g" P, W( H　　【李迎春律师解读】：本款规定了自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的起始日期，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，如果不能够在建立劳动关系同时订立书面劳动时，法律给予一个月的宽限期。用人单位需在一个月的时间内与劳动者订立书面劳动合同，一个月的宽限期是法律赋予用人单位的期限，因此，宽限期用人单位可不支付二倍工资。　 　　第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。　 ' y2 j( u0 F. n, q- a0 z　　【李迎春律师解读】：劳动合同法第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本条规定了用人单位在“视为已订立无固定期限劳动合同”的情况下仍负有补订书面劳动合同的义务，毕竟“视为”不等于已订立书面劳动合同。同时，用人单位还必须向劳动者支付11个月的“双倍工资”。　 　　第八条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。　 　　【李迎春律师解读】：《劳动合同法》第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。但劳动合同法并未规定“职工名册”该具备什么内容。本条对“职工名册”应当包括的内容做了具体规定，更富有操作性。　 ! J Y* L; a* o ^　　第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满１０年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。　 ( s% J! F) |9 X/ d: O　　【李迎春律师解读】：劳动合同法第十四条第二款第一项规定劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。实践中存在一种误解，认为这里的“连续工作满十年”也应当从2008年1月1日开始计算连续10年。本条规定“连续工作满十年”的起始时间自用人单位用工之日起计算，且包括劳动合同法施行前的工作年限，消除了实践中的误读。　 　　第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。　 T9 E; n& Z; {2 E" C4 R 　　【李迎春律师解读】：实践中有些用人单位为了规避无固定期限劳动合同的订立，将劳动者在下属子公司之间调动，或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同，本条规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，彻底击破了用人单位此类规避手法。但是，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。也就是说，在适用无固定期限劳动合同时，连续工作年限应当包括劳动者在原用人单位的工作年限，但在适用解除、终止劳动合同经济补偿时，原单位已支付的经济补偿应当扣减。　 4 x0 }; T" I! |4 g: @　　第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。　 ! k6 W% Z& W0 [5 I% [3 w# M7 J4 C 1 O; H# D# R' N4 j u　　【李迎春律师解读】：当劳动者符合以下三种条件，即（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。如果劳动者此时向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同，不得拒绝，双方应当在合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的基础上订立无固定期限劳动合同。这里的“公平、诚实信用”的原则，又破解了用人单位一个规避无固定期限劳动合同的“绝招”。实践中有些用人单位使出如下招数：当劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位并不拒绝，但是，用人单位提出对工作岗位、劳动报酬等进行调整，比如降职降薪，让劳动者无法接受。本条明确了用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时，合同内容应当遵循公平、诚实信用的原则确定，这样，如果用人单位在新订合同中调整劳动者工作岗位、降低劳动者劳动报酬，显然违背了该原则，用人单位行为将可能被确认为无效行为，以充分的保护劳动者的合法权益。当然，如果在公平、诚实信用的原则下还不能达成协议，则依照劳动合同法第十八条的规定执行，即：劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。　 　　第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。　 ! a" U' [2 d, F8 Y　　【李迎春律师解读】：本条规定地方各级人民政府以及有关部门为安置困难人员就业而提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。如果从结论去推断，似乎只能说明在该公益性岗位工作的劳动者与“地方各级人民政府以及有关部门”不建立劳动关系，如果建立劳动关系，劳动合同应当毫无例外的适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定才对啊，法律面前人人平等嘛。　 ! S& S% h6 N0 m7 O& e0 A - J. D4 n" V( w" C7 H　　第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。　 , c. A2 N' k$ @0 e3 f. f 　　【李迎春律师解读】：《劳动法》第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（六）劳动合同终止的条件；第二十三条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。但是劳动合同法第十七条关于劳动合同的必备条款已经不再将劳动合同终止条件列入，实际上是告诉大家在劳动合同法下，劳动合同终止必须法定，不能约定。　 # j+ ?- U& P4 h+ i8 R! G8 ]. K　　第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。　 2 U' B" d9 @% b　　【李迎春律师解读】：实践中很多用人单位的劳动者工作地点即劳动合同履行地与用人单位注册地并不一致，由于全国各地关于劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项存在地域性差别，本条对此进行了明确，按照劳动合同履行地的有关规定执行。当然，用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。　 　　第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的８０％或者不得低于劳动合同约定工资的８０％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。　 " `" t! }; } C7 W 　　【李迎春律师解读】：《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。本条实际上是用词不严密的表现，该条可以得出两种理解，第一种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准；第二种理解：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。从条款规定看，两种理解都没有错，但是，一个法条不可能有两种理解，否则无法操作。本条对此进行了明确，采纳了第二种理解，即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。　 3 `* v; ?& z, J8 k ?. p" r+ ~" z+ q　　第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。　 , ~( {; J/ J7 D5 B: |* L$ b7 [7 ^ 5 e+ L' u# H' ^$ p　　【李迎春律师解读】：《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。但是劳动合同法没有规定培训费的具体构成，本条明确了培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用，这样，本条就具有很强的操作性了，这里需注意培训费用里面不应当包括培训期间向劳动者支付的工资。　 . Q/ o1 ~4 c' _9 J+ x+ ]6 y　　第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。　 ' j) \: |& [ I# U: {4 D N) @　　【李迎春律师解读】：实践中用人单位与劳动者签订的服务期协议（培训协议）的期限通常都长于劳动合同期限，当合同期限届满，劳动者提出终止劳动合同的，是否还需受服务期限制？本条对此进行了明确，劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。当然，如果双方在服务期协议中对此有特别约定的，从其约定。　 ( [; O- s& F! p& k8 z0 B　　第三章 劳动合同的解除和终止　 0 s2 y: e' l5 \8 A 　　第十八条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：　 8 h5 m8 @& I3 H1 I. i 　　（一）劳动者与用人单位协商一致的；　 　　（二）劳动者提前３０日以书面形式通知用人单位的；　 * M# N. c( M+ P0 z Q, }　　（三）劳动者在试用期内提前３日通知用人单位的；　 8 \8 h1 Y- I, f: O7 R5 g% r3 T　　（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；　 - c1 `8 h6 h4 H6 J8 o% _ 　　（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；　 8 K! Z4 ]! e- _ ?- b1 Z; f6 F! N ' i$ _3 [- G1 ?9 {: o　　（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；　 ) A7 |( f& w% U! [) E. o 　　（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；　 5 b/ e+ v' w& D 2 x" W- C# W4 E% p F　　（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；　 K/ e& x3 x b+ N0 n 　　（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；　 7 y% O6 B5 L9 X& e9 `' w: k ( f j9 `6 J& L3 a: A8 e/ a　　（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；　 ; z' {+ v- _& f4 m* I 　　（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；　 + A6 L% A) A) _ ! M$ x i, q1 X( I, H+ Y K　　（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；　 3 O& G8 b- [% @/ B, `3 R 0 o6 Q: }+ Q% d! \　　（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。　 ) _3 V) x \! O: C' ^ k! b: ~! I　　【李迎春律师解读】：本条仅仅是对劳动合同法第36、37、38条的简单罗列，是为了对应下面的第19条关于用人单位解除合同的情形，目的是让劳动者心理感觉更平衡一点，没有任何实质意义。　 . Y: t$ _* a' y3 Z( Y% q+ A2 E8 d 　　第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：　 9 N$ H9 g$ c$ [$ e) U( i 　　（一）用人单位与劳动者协商一致的；　 ' c1 J3 n9 C3 {! h* D& u' s ( J- ]. ]) ^& H" m& [) U　　（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；　 6 I* n" F% r$ w　　（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；　 : N$ K2 u3 f4 W! x9 {8 D 　　（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；　 $ C# ^0 f0 _9 K8 ?8 Q2 e # B1 Y5 \8 h1 Z& x! m0 _! k) b9 }) K　　（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；　 　　（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；　 % o$ t. A. f7 f; E4 \ , t/ R6 N' d% w4 c5 x　　（七）劳动者被依法追究刑事责任的；　 ; k; I# A/ V9 s0 z/ j; X( D6 v6 I　　（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；　 　　（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；　 / B8 @" o, \$ L1 a　　（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；　 , X! V! R, \2 j, _! w. o8 Z1 j 0 n: D$ A5 U% z　　（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；　 　　（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；　 　　（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；　 + v5 h) d) v* T& x! j 　　（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。　 　　【李迎春律师解读】：本条规定了劳动合同可以解除的14种情形，其实就是对劳动合同法第37条、第39条、第40条、第41条的简单罗列，消除用人单位不能解除劳动合同的误解，因此，本条宣传意义远大于其现实意义，目的就是宣传无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，在符合法定条件下同样可以解除。　 0 O7 h8 A; e2 j5 j O+ ^ c% [. f% g 9 Y- k1 J4 Q9 Y: j/ c' q　　第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。　 　　【李迎春律师解读】：此条是关于实践中的“代通知金”的标准规定。明确了额外支付的1个月工资按照劳动者本人上月工资标准确定，当然，这里的工资属于总额的概念，既包括基本工资、还包括加班工资、津贴、补贴、奖金等工资性收入。　 % O" K% _1 e% ?0 C0 O2 n3 R5 q & L/ X8 t) R6 P3 e6 ]; w! s* s　　第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。　 1 ?* R& I2 H3 {8 H 　　【李迎春律师解读】：《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。该规定在目前的环境下适用是存在障碍的，根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险费15年以上的，劳动者才可能享受基本养老保险待遇，由于实践中执法不严，相当一部分用人单位根本就没有参加社会保险，假如劳动者已经五十五岁以上，如果现在开始缴纳养老保险，达到享受基本养老保险待遇的条件时可能年龄已经70有余了，但根据我国一直沿用的法定退休年龄规定，社保机构一般是不可能再接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费的，这就会导致一部分劳动者无法享受基本养老保险待遇，导致劳动合同无法终止的尴尬局面。本条规定劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同，实践中更具有操作性。　 　　第二十二条以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。　 5 `! X4 ]1 C& I8 f S! z　　【李迎春律师解读】：本人曾在劳动合同法一颁布就提出劳动合同法关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的规定存在严重漏洞，详细内容参见《劳动合同法的一大漏洞》（/Html/shiwu/sw/58767112216.html）一文，引起了国家有关部门重视。劳动合同法第46条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。其中第（五）明确了劳动合同终止需支付经济补偿仅适用于固定期限劳动合同，排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本条对此作出了完善，规定了以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。　 . }* T8 V! f* }3 J - ?" f8 L" p- ]" Z8 g# U! Q　　第二十三条用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。　 　　【李迎春律师解读】：支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金本来就是《工伤保险条例》规定的用人单位的义务，本条做出该规定似乎多余。　 4 C1 v' ]1 d, B; v4 k5 m 　　第二十四条用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。　 : ?) b z, I5 C9 D　　【李迎春律师解读】：劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本条明确了终止、解除劳动合同的证明应当具备的内容，用人单位制作终止、解除劳动合同的证明格式可参照该规定的要求。　 　　第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。　 & T% ~% f4 `% m2 Y 　　【李迎春律师解读】：《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。支付赔偿金后是否还需支付经济补偿，实践中也存在一些争议。本条明确了用人单位支付赔偿金后不再支付经济补偿。从劳动合同法的规定其实可以做出正确的判断，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同，经济补偿金适用于用人单位依法解除劳动合同，二者性质截然不同，不能同时适用。本条同时规定了赔偿金的计算年限自用工之日起计算，这直接增加了用人单位的违法成本，劳动合同法关于赔偿金的规定追溯到劳动合同法施行前的工作年限，突破了劳动合同法的溯及力的规定。　 6 ?) _5 B7 n/ n8 S; Q) T, } 6 c9 P) L8 u& [# T/ `# V　　第二十六条用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。　 " g% D1 D: Y4 W2 M5 U) ]　　【李迎春律师解读】：由于用人单位存在以下违法行为，即（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（7）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以解除劳动合同，劳动者如果与用人单位订立了服务期协议，也不属于不属于违反服务期的约定，不承担违约责任。　 4 r: |( e5 b7 n4 i　　有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：　 8 n8 q) Y' _/ n% R, V - a4 |% T% O, T& R1 ~' e I2 h0 g　　（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；　 - J+ D2 q9 E8 v8 j0 g$ B/ d X4 N. x( P! Y( I( v　　（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；　 2 P3 c* R( o; F8 m' G3 m * T2 H5 ?- v; z/ f- T+ J# `　　（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；　 1 w4 {7 c! q* O+ C 　　（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；　 　　（五）劳动者被依法追究刑事责任的。　 ) L7 [2 b* Y; b0 ^% f7 N; `　　【李迎春律师解读】：本款规定了因劳动者过错被解除劳动合同的，劳动者应当按照服务期协议的约定向用人单位支付违约金。这样可以避免实践中部分劳动者故意制造可被解雇的事由“诱使”用人单位解除劳动合同，达到规避服务期约定的目的。　 $ Y. B: ^ u2 C5 C2 Y9 F6 r 7 }: }2 M) Z2 }( w+ ]　　第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。　 　　【李迎春律师解读】：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。实践中往往有“基本工资”“最低工资”“实发工资”“应发工资”几种不同的概念，用人单位也在工资计算方式上做文章，损害劳动者的利益。本条明确了月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前１２个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满１２个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。　 : L D. o1 G0 b& q: Z) ?. x* y 　　第四章 劳务派遣特别规定　 8 I5 ?) Y- T5 I0 A3 h* `　　第二十八条用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。　 0 P. c9 W- e# f) O　　【李迎春律师解读】：《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。哪些情形属于自设劳务派遣单位，劳动合同法未做出规定。本条明确了用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。其实，用人单位“自设”劳务派遣单位是难以规制的，比如用人单位出资人暗中操纵其朋友、亲属设立劳务派遣单位，同样可达到其目的。　 0 M6 B4 L' o* z) `& ^) V 　　第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。　 6 a& a+ c2 v: C& {　　【李迎春律师解读】：劳动合同法第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。这些义务本来就是劳动合同法规定用工单位应当履行的，实施条例又莫名其妙重复一遍，规定“用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务”，真是吃了饭没事干，有这闲工夫，为何不去解释“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”？　 　　第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。　 & M# `$ _6 Y3 y1 i) R/ I　　【李迎春律师解读】：劳动合同法强制规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，而非全日制用工属于一种灵活的用工形式，双方当事人可以订立口头协议，且可以随时提出终止用工，这与劳务派遣规定的必须订立二年以上的固定期限劳动合同的规定显然冲突，因此，本条规定了劳务派遣单位不得招用非全日制用工劳动者，但是可以将招用的劳动者派遣至用工单位从事非全日制岗位工作。　 U; B0 X* s7 l5 p+ | 　　第三十一条劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。　 ) d3 j1 i4 Q% z- G. W , N% L* Z7 d G/ B" |　　【李迎春律师解读】：《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。既然劳务派遣单位是劳动法意义上的用人单位，显然，劳动法、劳动合同法所规定的用人单位的义务也适用于劳务派遣单位，因此，本条劳务派遣单位与被派遣的劳动者依法解除或者终止劳动合同的经济补偿依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。　 # J; k( ~5 w( j5 n5 C 　　第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。　 5 ?( e; G+ J8 K3 D3 m, Y 　　【李迎春律师解读】：劳务派遣单位是劳动合同法规定的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。因此，第四十八条的规定同样适用于劳务派遣单位，即：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。　 # ~+ d1 ~' B5 A8 a5 @ 　　第五章 法津责任　 ( U- R R% q/ W n" Y 　　第三十三条用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。　 9 l8 E7 I9 S5 j- i　　【李迎春律师解读】：本条新增加了用人单位不依法建立职工名册的法律责任。劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。同时本条例规定职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。如果用人单位不依法建立职工名册，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处２０００元以上２万元以下的罚款。　 3 f3 M; m: |3 t. u2 t! `4 e　　第三十四条用人单位依照劳动合同法的规定应当向劳动者每月支付两倍的工资或者应当向劳动者支付赔偿金而未支付的，劳动行政部门应当责令用人单位支付。　 7 [6 \8 b% W* ^; F5 A" f" j . g! v6 o1 Q. U. `! X' x2 U8 r; {1 ?　　【李迎春律师解读】：本条新增加了用人单位未依法向劳动者每月支付两倍的工资或者未支付赔偿金的，劳动者在仲裁或者诉讼途径外还有行政救济途径，即可向劳动行政部门投诉，劳动行政部门应当责令用人单位支付。　 + C/ {7 }2 p; h4 {& }' M7 r2 q 　　第三十五条用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。　 - Q A1 h! H' Q9 i# n 　　【李迎春律师解读】：劳动合同法第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由于被派遣劳动者系在用工单位工作，用工单位可能更容易给被派遣劳动者造成损害，但是劳动合同法并未规定用工单位的法律责任，因此，本条进行了补充，规定用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者１０００元以上５０００元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。　 1 x1 v$ e. R- z& X/ ]3 p( r ) ]( b" g4 s% d2 A* Q$ }0 d$ [　　第六章 附 则　 　　第三十六条对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理。　 　　【李迎春律师解读】：本条规定了劳动行政部门针对违反劳动合同法和本条例的行为投诉、举报，应当依照《劳动保障监察条例》的规定办理。　 ! v* e5 D& Z. x& G0 p( |8 ] 　　第三十七条劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理。　 ' T5 q% y( b# z2 M0 ] , P5 g( z8 u5 {0 W( Q: f4 N( H) i　　【李迎春律师解读】：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已经于2008年5月1日正式施行，劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，即可以申请调解，也可以申请仲裁。　 / p5 Z! d% V8 {" k $ d( S) G! m" f, @　　第三十八条 本条例自公布之日起施行。　 & ~. J5 c0 n r$ F 8 t/ `! W& U. d: [4 l　　【李迎春律师解读】：本条规定《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的生效施行日期，通常都是规定公布之日起施行。　 　　（文：广东瀚宇律师事务所 李迎春律师）　 　　 6 ?* K4 e- J+ @: b+ B! [0 M* O

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劳务派遣留下缺口：维持就业率优先 9月19日，备受瞩目的劳动合同法实施条例正式颁布。最终出台的此部条例和之前五版讨论稿相比，被业界称为“180度大转弯”，其中劳务派遣一章，删繁就简，由5条缩减为3条，对劳务派遣岗位的限制性规定几乎全部取消。 面对为何劳务派遣的限制性条款全部拿下的问题，国务院法制办主任曹刚泰在19日的新闻会上说有所考虑，但是规定难度比较大，所以被拿下，曹表示，相关规定还在进一步研究中。 之前在8月份的第五版征求意见稿中规定，劳务派遣一般适用于临时性不超过6个月的岗位，非主营业务岗位，以及临时顶岗的岗位，同一劳务派遣岗位连续工作超过24个月，不得使用劳务派遣形式等，但在正式条例中，这些全部被取消，这一切，仅仅发生在一个月内。 0 U0 h9 i$ D+ s" W0 H s6 U 所谓“劳方”“资方”的争议不过是符号，在劳动合同法反复摇摆的背后，是中国经济拐点突现的当下，新劳动合同法实施细则，选择了维持就业率优先。 r3 N6 c! i7 B( }4 s: V% c + s" v6 q5 i$ W 劳务派遣一度井喷至2700万 4 b6 l- a; h& K/ X' | 0 Y- [, e( O+ B$ E( v 上世纪90年代初，劳务派遣最先出现在外资企业和大型国有企业，“当初外企不能在中国直接招聘，普遍采用劳动外服公司代理劳动关系的形式，此外还有一些大型国企，如银行需要大量用人，但编制有限，无法签订正式劳动合同，便采取劳务派遣的形式。”资深劳动律师表示。 4 R7 S! P1 h1 M( D' n 这种情况一直延续到2007年6月新劳动合同法颁布之后，劳务派遣用工的数量出现井喷。 6 Q# V3 [; ~0 r( t" B: P 新颁布的劳动合同法对用人单位解除劳动合同的权利收紧，而且还规定了在三种情况下，用人单位必须和劳动者签订无固定期限的劳动合同。 $ [% H* |* Y3 |: t; z% y& L( r “这些条款的本意是保护劳动者，稳定劳动合同关系，避免用人单位随意解除劳动合同。但由于规定比较僵化，使得用人单位产生顾虑，一旦签订劳动合同，用人单位就难以变更或者解除，如果是无固定期限劳动合同，用人单位更担心背上甩不掉的包袱。”资深劳动法专家董保华表示。 在这种情况下，劳务派遣一跃成为用人单位的首选。“劳务派遣的特点就是切断了劳动者和用人单位之间的法律关系”。资深劳动法律师马建军表示。形象地说，就是劳动者的四金、工伤、医疗等一旦出现问题，其责任方不是用人单位，而是劳务派遣公司，用人单位只承担连带责任。 $ O. a; ]: I5 |4 g) c$ w/ n% P & D, C$ i) B" N3 V3 G( w 井喷从2007年6月持续到2007年12月。 % ]! d: }" k9 y2 u0 z5 [3 y: i8 r 据全国人大法工委官员在一次研讨会上透露，在劳动合同法颁布之前，我国有2000万劳务派遣员工，而颁布之后，劳务派遣用工数量一度上升到2700万。 7 U! x8 S, o. o: u0 p 0 Q9 t2 Z1 c9 v! p( c& d( ?; _* d 维持就业的选择？ $ E# [7 c7 ]" z * \, p: {- k! f$ b3 c 直到今年8月，第五稿中对劳务派遣的特别规定有五条之多，其中明确规定了劳务派遣只适用于以下三种情况：存续时间不超过6个月的岗位、非主营业务岗位、和原在岗劳动者脱产休息，休假需要他人临时顶岗的岗位。还特别规定，同一岗位连续用工超过24月以上，不得使用劳务派遣的形式。 5 C$ v7 b& ^3 G$ H1 \0 c7 B7 s “这些限制性规定，将劳务派遣严格限制在临时性、辅助性、季节性岗位上，和常规用工形式区别开，这是符合国外劳务派遣用工潮流的，劳务派遣本身就是一种补充用工形式，但现在国内有以劳务派遣取代常规用工形式的趋势。”资深劳动合同律师表示。 1 d' U1 k; G# _+ M 但是9月18日颁布的最终定稿中，这些限制条款不见了。“定稿对劳务派遣的适用范围没有做限制，只是做了一些保护劳动者的补充规定，可以看出，定稿对劳务派遣采取了回避的态度。”上述律师表示。 + q: H* N/ g. I7 j “这和近期的经济形势变化有关。”了解立法内情的人士告诉记者。自2008年7月以来，我国GDP增速下滑，在珠三角、长三角，大量中小企业倒闭或者开工不足。 “现在劳务派遣用工的数量超过2700万，一旦收紧，有可能这些岗位就势取消，那么，就业率就会下降。这是立法者不得不考虑的问题，”上述人士表示。 但是，在大量的劳务派遣用工背后，隐藏着的问题是：谁来监督劳务派遣公司？作为第一责任人的劳务派遣公司，一旦发生工伤等情况，劳务派遣公司首先要承担责任，用人单位只承担连带责任。 $ E9 L! P: _1 S1 A+ R* O( Z 新劳动合同法草案的第一稿中，曾规定劳务派遣公司必须具备一定的资质：如注册资本必须在50万以上，达到相关资质要求，每派遣一个员工，必须在劳动人事主管部门缴纳5000元保证金。 2 \1 j$ o- Q, R0 o. V 但由于劳动社保部门认为难以管理，该条款最终被拿下，现在，劳务派遣公司处于无人监管状态，只要工商局登记的经营范围中包括劳务派遣一项就可以做 $ N; s- |* J: W' R: { : m7 S/ X6 f1 S0 I 5 H) N' q/ m! P( l . y8 n! m5 {' l8 Z [+ n* Q# C G( F" I* F

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经过激烈的讨论，《劳动合同法实施条例》(下称《实施条例》)终于在9月18日揭开了神秘的面纱。出台过程的一波三折表明，政府有关部门希望在这部法规的法律条文里，寻找资本方和劳动者的利益平衡点。 % j8 G# S8 m+ \( w. b9 P& S 在9月19日，人力资源和社会保障部、国务院法制办举行了新闻发布会，专门解读了《实施条例》。 * B- ]5 C4 B$ N1 u, B 最具争议性的条款体现在关于无固定期合同的规定。《实施条例》规定了14种企业可以解除无固定期限合同的情形。“这就是为了让大家清楚地知道，无固定期限合同并不等于‘铁饭碗’。”人力资源和社会保障部部长尹蔚民在新闻会上强调。 - Z0 J- h: R+ i" w 不过，与5月份向全社会公布的《实施条例》的征求意见稿相比，正式出台的《实施条例》也规定了13种劳动者可以解除各种合同的情形。 对此，国务院法制办主任曹康泰解释说，这体现了《实施条例》制定过程中追求协调性的原则，即要妥善处理好企业发展和维护职工合法权益的关系。 1 S6 X+ n# A! ?) f/ ]! \ ) i, d+ D1 b: H' X 中国劳动关系学院劳动法教研室主任王向前分析说，其实企业和劳动者各自可以解除劳动合同的权利，在劳动合同法中都已经有明确规定，之所以在《实施条例》中归纳和总结双方可以解除合同的情形，目的是为了澄清外界对劳动合同法尤其是无固定期限合同的误解，从而扫除劳动合同法实施过程中的障碍。 9 _# X! r6 Z' t u$ [. P7 _% p- V0 o 此前，国务院法制办公室和原劳动保障部在制定实施条例的过程中，曾经先后三次征求全国人大常委会法工委、最高人民法院、发展改革委，以及全国总工会、台盟中央、全国工商联等部门的意见，并且还组织力量到珠三角和长三角地区听取了部分企业和劳动者的意见。 * p' }- ]9 Y; x' u1 E5 a 7 o! r7 X8 d& Q% G4 ~( m* ^ “在调查过程中，我们发现社会有关方面对劳动合同法的一些规定在理解上也产生了一些分歧。”曹康泰列举的第一个误解是，很多人认为无固定期限合同是“铁饭碗”和“终身制”。 j% W* |- L& o" P% H( L “为了澄清这些问题，使劳动合同法更具有可操作性，有必要在劳动合同法规定的基础上，根据大家反映比较集中的问题制定实施条例。”曹康泰解释说。 . u8 v. {: |# l% E 7 I9 x# z0 i' e) ? 2008年5月8日至5月20日，国务院法制办向外界公布了《实施条例》的征求意见稿，其中罗列了14种企业可以解除无固定期限合同的情形。 ' Z; p3 r) H: m9 K& p 9 Z R$ y- M3 }# o0 U( a 曾经参与了《劳动合同法》的制定的王向前表示，其实从法律上分析，这14种情形并没有突破《劳动合同法》的框架，只是在之前散见于《劳动合同法》之中，并没有集中规定。《实施条例》之所以要将这些分散的情形集中规定，原因之一是向企业界人士展示一点，即无固定期限合同并非不可解除。 6 h+ t6 r* v' a 尽管5月份公布的《实施条例》部分平息了企业界的不满，很多工商界对劳动合同法的议论开始逐渐沉寂。但是，一些劳工维权组织开始表达他们的不满，认为《实施条例》的立场偏袒资方，从而彻底背叛了劳动合同法应当维护劳动者权益的天然道义。 深圳总工会法律部部长张友泉介绍说，尽管很多人也知道《实施条例》并没有突破《劳动合同法》的框架，但是《实施条例》的结构以及透露出的信息，给一些劳工权益的维护者们留下了不好的印象。 8 M, S6 X0 Z( c- f, Z 因此，最终出台的《实施条例》索性增加了第18条，也把劳动合同法中散列的劳动者可以解除劳动合同的情形重新做了集中规定，从而力图达成资方和劳动者之间的重新平衡。 “草案公布以后，又产生了一种新的误解。”曹康泰表示，一部分人认为这个草案又过多地考虑了用人单位的权利，而没有充分考虑劳动者的权利。因此根据这一部分意见，又增加了第18条，把散见在劳动合同法中劳动者可以解除劳动合同的情形归纳为13种情形，“这样就体现了刚才我说的起草过程中坚持的协调性原则。” ( |1 T8 B: X3 y 4 U7 C v+ I/ B6 u/ r 6 d1 Z u% g3 n" t

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富士康博弈新劳动合同法 考察合理合法劳务派遣 080112 21世纪经济报道 + |; r" N- ?" ?3 n 9 Z1 ?$ D0 v/ v D- l　　“我对内部的人事部门做了几个指示，首先必须到先进的国家，到日本、德国看看人家的劳动派遣公司怎么做。” 3 [" l" X9 } Y1 W8 t5 R! k) } 　　一个月前，当大多数制造型企业还在“向左走，向右走”的迷茫情绪中观望《劳动合同法》实施细则等司法解释出台时，富士康董事长郭台铭则用他一贯的强硬口吻如上表示说，他同时没有丝毫掩饰自己对“劳务派遣”作为“先进”用工模式的青睐，以及富士康“蠢蠢欲试”的坦然心态。 4 W; k( C: ]) R0 l) o8 ^: d% p 　　与此相对立的是，过去几年中，在众多的劳资纠纷中，“劳务派遣”在中国已经被千夫所指为企业逃避责任、克扣员工的恶劣行为，并被2007年6月人大会通过的《劳动合同法》列入被严格条件限制的规范条款中。 8 Y; `. f3 N5 U$ M& e 　　但是郭台铭仍旧固执地认为，瑕不掩瑜，在规范运用的前提下，从全球产业的发展经验来看，“劳务派谴”仍旧不失为产业分工必然趋势中不可或缺的重要用工方式补充，“它(劳务派遣)针对的是弹性需求的”。 0 n U2 [+ U H3 c 　　富士康管理层人士近日透露，“今年陆续都会派人去日本德国考察，看我们可以借鉴哪些'合法'又'合理'的做法。”他透露说，富士康过去比较少采用“劳务派遣”的方式，而随着公司膨胀速度的加快，他认为，采用更为灵活的用工模式作为补充，将是大势所趋。 　　位于深圳观澜的一家台资玩具企业负责人顾先生告诉记者，2007年，对大多数制造型企业来说，是不折不扣的“成本冲击年”，在“最低工资标准”、《劳动合同法》、“加工贸易限制类商品目录”、“两税合并”等政策的陆续挟击下，“观澜这边很多企业已经开始搬迁到内地运作成本更低的地去了”。他同时坦陈说自己的公司还在观望政策和监管的进一步明朗化。“长期来看，成本上升是必然的。” # @! u) |* K; d1 X% _5 Q1 ] " ~( e: ~! T+ r2 m+ D　　不怕法规严格，就怕执行不力 　　对“劳务派遣”的纷争与困惑，构成一幅复杂的企业众生相。 : U Z& @. C0 Y/ `; ^4 s4 [# q. Z 　　新《劳动合同法》关于劳务派遣的条件限制严格，意在堵住利用该种用工方式规避企业责任和克扣员工利益、从而降低成本的做法： 　　首先提高了劳务派遣单位的门槛，注册资本不得少于五十万元；此外，在用工单位、派遣公司、劳动者三方间的合同约定条款，劳动者的工资标准、保险福利等方面，也都作了相关有利于劳动者的条件限制；此外，《劳动合同法》还对用工单位也作了“劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上”、“用工单位不得自设劳务派遣单位”等条件限制。 T& y5 G. x7 j; d5 n3 ^& z & V9 X% B4 v. I& [　　前述顾先生给记者算了一笔账：按照深圳两次上浮后的深圳二线关外最低单月工资标准为750元计，顾先生实际支付给正式雇用工的工资除了满足750元的工资标准外，还必须支付最基础的社保等费用；出于成本的考虑，顾先生约1500名生产线员工中，有一半是劳务派遣用工，也就是“自己招工，然后和其它劳务派遣公司去签约，工资都是从劳务公司走”。 / c- r6 y; c' y; j% C 　　“总体上，成本会少30%。”顾先生说，但除了成本考虑外，法律风险亦是重要考虑之一，“订单少或者碰到其它意外的时候，生产规模下降，就比较容易辞退人。” ' Q3 H9 T- g% c　　顾先生也坦陈了此种做法背后的产业生态：“我们这个行业，利润率本身就低，你不控制成本，跟竞争对手比就没有竞争力。” 6 w* ?5 ~3 U( |+ z ) R" Y& L3 M. c　　“问题是，谁能保证《劳动合同法》的执行，沿海和内地就是一样严的吗？”他说，在其近期考察江西、浙江等地后发现，“内地一些地方不见得对新规定会执行这么到位。” ]0 j8 s1 ?% _ 　　“由此就会产生新规定下的实际不公平。”顾先生说。 　　天然地倾向于劳动者 6 X" k/ u+ C) t `9 R0 c$ x　　劳动和社会保障部劳动工资司副司长董平在不久前富士康承办的“劳动合同法研讨会”上公开表示说：“管理不够规范的企业的数量应该还是占多数。”因而劳动合同法关于“劳务派遣”等用工的限制，天然地倾向于劳动者。 　　但是，此举能有效地遏止“不规范企业”的违规运作吗？ 　　“《劳动合同法》颁布以后想利用劳务派遣的形式规避劳动权利义务的现象和苗头似乎也不少。”董平预测说。 ) w( T! a$ P' O : e% S! X$ L" a4 V2 l' \　　董平的担忧并非没有根据。 ( e' F" e# K& W2 x 　　在《劳动合同法》等综合条款中，企业更为担忧的是“无固定期合同”对企业用人灵活性的影响，如员工与公司在连续签订两次劳动合同，或者工作满十年之后即须签定“无固定期合同”；出于对“辞工难”的恐惧，反而转向了求助于劳务派遣。 $ O9 n) a0 l8 J4 b) v$ j ! d& ]% {! d# U5 G* u O　　如果最近到深圳某主业为“即时通讯”的著名互联网公司应聘，有心人就会发现，老的产品线员工还是与该公司签约，而新产品线，例如一个与“网络搜索”相关的产品线，则是与另一家名为“××科技公司”签约，称为“外聘”。 　　该公司人力资源部门承诺，外聘与正式招聘遵照《劳动合同法》“待遇完全相同”。而该公司人士私下分析认为，某些产品线还处于“实验性”阶段，如果将来砍掉该产品线，员工是否可以砍掉？“我想公司的做法是考虑在该产品线成熟前，减少企业裁员带来的各种风险。” 0 O/ N6 H7 P8 W) I+ _2 B 8 {* w; u7 v6 A% p　　被忽视的产业分工趋势？ . D6 j. A, K' X- L" N 　　“《劳动合同法》并非禁止劳务派遣，只是要规范。”中国人民大学劳动关系研究所所长常凯在说。 7 A9 a' S. f6 W+ p Y4 h 　　立法动机的谨慎，或许掩盖了一些产业的逻辑：郭台铭指出，中国国情中，对劳务派遣的滥用并不能掩盖其在日本、德国等发达国家中，作为产业分工细化后，一种应对行业弹性需求的优秀用工模式。 9 ?0 i, J/ e& ^/ ]5 c ) x& i& ?* t+ E! g% Q% y1 @" }! \1 ?　　而中国制造业也正在经历成熟产业分工下，新用工形成的摸索期。 , {2 f- U% h# a$ Y 　　2007年，“中国制造”在行业重组与裂变，以及包括《劳动合同法》以及“两税合一”、“加工贸易限制”等多项政策的多重挟击下，经受水与火的炼狱： , b t4 N& M& G 1 {/ \# r/ E0 [+ g# R) L- c　　实际上，2006年初，富士康中国大陆的员工为45万，而截止到2007年12月，该人数已达到了68万。 0 d$ y- w7 m# d1 m2 N. [2 g　　资本市场的晴雨表充分反映了这种压力的存在。 5 e# g+ \7 |6 T1 m 　　2007年香港恒生指数从19964.72点上涨到27812.65点，上升幅度达到39.31%，然而富士康旗下上市公司富士康国际(2038.hk)却遭遇了上市以来最冷的行情：从年初的25.90元下跌到16.56元，考虑到当年增发困素之后，跌幅仍为31%。 7 G( f q! Y( X7 M 　　而富士康当年中报显示，业绩增加还算理想：销售收入仍有4.87%的增长，而净利润仍有8.33%的增长。 , X1 K6 {. U$ U/ `$ }, H ( o. G H8 y5 u8 k　　与此同时，在中国有巨大产能的代工业老二伟创业(flex，nyse)，2007年在美国也遭遇了相似的情形，其股价长期徘徊在11美元上下。而近一年中，伟创业的业绩表现不俗，净利润达到了5亿美元，为历史最好水平。 + r2 L5 [1 ]$ n　　资本市场对富士康、伟创业等大型代工企业价值的低估，其原因明显来自于投资者在中国各项政策冲击下，对典型加工贸易型企业未来成本竞争力的担忧： 　　以富士康国际为例，其财报显示，截止2006年中期，其员工总成本1.59亿美元，2007年上升为2.47亿美元，上升了55%，而其利润增长仅为8.33%，而代工模式决定了富士康员工90%仍为生产线的员工——富士康商务长李金明向本报分析认为，目前富士康“员工人数增长要快于业绩的增长”，富士康未来面临相当大的人力成本的压力。 ' F7 G8 R% }* J, @　　“如果老是这么膨胀下去也是没办法的。”富士康另一位人力资源负责人亦表示，寻找合理的用工模式，是产业分工以及规模扩张后必然要考虑的问题，而劳务派遣不失为好的选择。 0 p* k! ^0 R( Z" `　　而郭台铭亦表示，富士康甚至正在评估将某些季节性的产品线或者生产流程外包的做法，而这种做法的“合理”与“合法”性，郭台铭暂时还未得到中国政策制定者进一步的回答。 $ P b; h9 @2 g `. k( P1 O( E4 s/ X; D0 R- F9 J　　深圳东扬万和公司负责人力资源的周先生亦认为，《劳动合同法》固然成为提高企业规模运作的动力，但对已经规范的企业遇到实际操作问题，“条款上还有很多盲点”。 * Z- b, ^1 R9 M8 X 7 i" h: q5 [3 R; d# h _　　劳动和社会保障部劳动工资司副司长董平亦认为，“应当说，富士康的想法给我们国家劳动用工法律体制的完善也提出了新的课题。” 9 E9 l6 A _8 q: K' f" R

中兴财

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elyn113

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北京劳动法律网

也是个大行家啊呵呵