沪高法73号文对企业的潜在危险

和弈1010

沪高法73号文的出台，一时激起千层浪，谁都不知道，他对企业会带来什么样的变数，企业到底应该顺从劳动合同法还是这个73号文?也许大家真的应该好好听听，也不至于今后的无所适从。。。。
    下面是转自资深的劳动关系专家-先生对沪高法73号文的评析，也许对hr朋友有所帮助。

上海高法73号文评析之一：经济危机下地方司法应当如何帮助国家稳定产业？
    看到上海高法《关于适用劳动合同法的若干意见》一文，简称沪高法73号文，圈子内称之“22条”，怎么看怎么别扭：这是上海的劳动法专家，给企业开除了一贴“甜蜜毒药”，上海的司法界，又一次被所谓的劳动法专家忽悠——“劳动法专家”，不提也罢，我在所有场合都提醒介绍我的人：不要介绍我是劳动法专家。咱丢不起这人。

    那就先说说别人吧，劳动法圈子以外的。据说是中国最优秀的社会学家、清华大学的孙立平教授在南方周末撰文谈到美国上个世纪经济大萧条时说（http://www.gxi.gov.cn/gjw_zt/sjj ... t20081219_97884.htm），罗斯福新政实质是以社会进步走出经济危机。他说罗斯福新政可以分成前后两个阶段。第一阶段主要是经济层面，体现为ZF对经济的干预，即实行所谓凯恩斯主义。在金融和整个经济已处于崩溃状态时，出台一系列紧急措施稳定金融，重振经济。其中更应关注的是新政的第二阶段，它以社会变革为主要内容。有人将变革概括为四方面。第一，联邦紧急救济署和工程振兴署的成立，使联邦失业救济成为了半 永久性的措施。第二，《全国劳工关系法案》为工会的集体议价提供了一个有保障的框架。第三，《社会保险法案》在美国建立了第一个全国性的社会保险体系。第 四，通过《税收法案》，恢复了再分配税体系。这其中，社会保障制度的建立和通过工会规范劳资关系也许是两个更重要的方面。可以说，由这些措施构成的社会进 步，要比第一阶段那些经济上的应急措施意义更深远。

    一位劳动法门外汉的社会学家，一语中的。社会保障制度，是为了让人们消除后顾之忧大胆消费，不必像目前的国人一样勒紧腰带提高储蓄，拉动内需提振经济；规范劳资关系是为了形成持续稳定有序的产业关系创造条件，而产业持续稳定有序离不开社会总劳动力的保护（记得恩师老仙说过，对于企业来说，个别劳动力被损坏后可以通过外部劳动力市场寻求替代，因而并不是十分关心劳动力的保护，但是对于国家来说，任何个别劳动力的损耗都是国家总劳动力的损耗，因此国家必须保护个别劳动力），当然也包含对于企业合法权益的维护，比如“不当罢工”等行为不能够泛滥影响产业复苏。也就是说，越是混乱时刻，越是要强化对于劳资“双方”的规范，而不是对任何一方过错或者不当行为的放纵（对企业而言，不当行为比如趁火打劫以经济性裁员为名实为行优胜劣汰之实等，比如最近深圳的沃尔玛罢工事件；对于个人而言，不当行为比如违反诚信原则脚踩两只船或者以拒不签订书面劳动合同为由索取双倍工资等）。就好比说当前些日子西藏发生动荡时既要防止商家囤积商品哄抬物价、又要制止个人或团伙打砸抢；不能因为事态混乱很多人挨饿就放纵某一方的不当行为。

    好啦，题跑完了，言归正传。《劳动合同法》基于社会进步，旨在消除劳动合同要式化短期化、滥用试用期、滥用劳务派遣等现象，加大了对于劳动关系的规范力度，致力于“构建发展稳定和谐的劳动关系”。且不论是多么的正确及时，退一万步讲，就算是这一部法律是错误的，也应当通过正规途径去修改或者废止，而不应当有哪些地方比如上海人民自以为聪明地有所取舍、甚至是利用立法的技术漏洞进行明目张胆地曲解、修改——学过法律的人都应该明白，就算是恶法也是法，应当对法律存有起码的敬畏。

    不论争论如何，也不管是否一致赞同，至少原本社会各界都已经认识到新法加大了对劳动关系的规范，也多数明白加大了对劳动者的所谓“倾斜保护”，基本上都知道了“连续签订两次固定期限劳动合同”情形下第三次签订的就应当签订无固定期限劳动合同，可是“好心”的“劳动法专家”认为，“无固定期限劳动合同”是“铁饭碗”是洪水猛兽，号召企业要想方设法规避或者拖延（无固定期限劳动合同真的是铁饭碗吗？详见本人较早博文《HR应当正确认识无固定期限劳动合同》），“善意”的上海高级人民法院就在这样的忽悠下出台了“若干意见”，充分运用中文文字的艰深游戏确定出连续签订两次以后“应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形”，增加了“续订时”“劳动者提出”“第三次续订（也就是第四次签订）”的条件，对劳动合同法立法本意进行了曲解：不仅仅是第三次变成了第四次，而且仅仅是第“四”次签订时，第五次之后就可以不必签订无固定期限了。部分劳动法专家讨好那些无意于长期稳定劳动关系的短视企业之心竟然达到这种地步。原本很多企业都在观望在经济危机下国家会不会开倒车、多一些照顾企业的利益，这样一来，上海高法无疑是向社会传递了这么一个信号：劳动合同法在执行过程中可以打折扣！国家的立法在上海这片充满了“聪明人”的土地上可以不适用。

    也许过了多年以后，在审视现在的一些劳动法专家和企业人士将“无固定期限劳动合同”等同于计划经济体制下“终身合同”“铁饭碗”的想法以及无所不用其能地规避做法，是多么的可笑，就象现在我们审视二十年前“宁要社会主义的草不要资本主义的苗”一样，滑稽却笑不起来。

    真不知道，这样的结果是，促进了劳动关系的和谐，还是增加了劳资双方的对立？

    何况上海高法作为一个地方法院，并没有法律的解释权。（未完待续）

蹲着玩尿泥

22条确实颠覆了劳动合同法和劳动合同法细则。期待更多深入的研究和精彩的言论。

cowboykiki

的确看出些问题，特别是“第三次的”表述，很颠覆很另类啊！

海之粟

1、刀笔之吏，弄其文墨------刀笔文墨不仅让人有饭吃、有钱花、有名望，有时还让人有勇气“杀”人；
2、法令滋彰，盗贼亦多------法律法规，成为部分人的游戏乐园，不断钻营法律空子，头都磨圆了；盗贼多了，有些人会很苦；
3、上海高院的部分解释很明显的违背了劳动合同法及实施条例的立法精神与本意，有的时候标新立异不仅仅是文字游戏，更是刀笔。

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海之粟

　　　 关于适用<劳动合同法>若干问题的意见-----这是题目，上海高院把这样一篇东东定义为“意见”，供各法院在审理案件时参考；既然这么正式的发文来说明这篇“意见”，那各法院在审理案件时肯定不仅是参考，而是按照意见执行。
　　我国目前的正式法律解释体系包括立法解释、行政解释和司法解释三种。司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院对法律作出的解释 ，立法解释是由全国人大常委会对法律的解释，行政解释是由国务院及其主管部门对法律的解释。
　　如果上海高院有司法解释权的话，这篇“意见”明眼人一看就是司法解释，是上海作为地方对国家法律、国家行政法规的司法解释；因为没有对法律、行政法规的司法解释权，所以改头换面为“意见”。

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       某个地方的特殊与标新立异已经成了习惯，也成了共知的所谓“先进”。在很多地方都踏实追赶的时候，您就一个人躺在“先进”的摇篮里睡大觉吧。

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　　俺不是法律专家，但俺知道劳动合同法的立法宗旨与精神。