试用期和考勤制度的法律问题

安安的爸爸

1、劳动合同期限3年，约定了3个月的试用期，公司如果在试用期满前，经与员工协商一致，签定了变更协议，将试用期限变更为6个月。如此做法是否合法呢还是属于第二次约定试用期，理由是什么？

2、某公司的规章制度：“工作时间：实行标准工时制，即员工每天工作八小时，每周工作40小时。具体时间为：周一至周五，上午：8：30-12：30，午休：12：30-14：00，下午14：00-18：00。”“调休：员工如果在工作日加班，公司可以安排其在次日作同等时间的休息，员工可以选择迟来上班或提前下班的方式休息。如果公司不能安排次日休息的，应按照法定标准计发加班工资。”（该制度出自《最新企业劳动合同管理实务与案例精解》中的《考勤制度范本》）请问：以上制度内容是否合法？
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兰色小旋风

1、        不合法。
单位的做法不合常理这里就不说了，根据《劳动合同法》第十九条规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。之前单位已经和员工约定了劳动合同期限3年，约定了3个月的试用期，之后变更应属于再次约定。
2、        不合法。
《劳动法》第四十四条规定：
有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
由此可见，只有休息日安排劳动者工作才可以选择补休，其他形式的加班只能给加班费，因此该单位员工如果在工作日加班选择调休的方法是不合法的。

安安的爸爸

我曾经思考过第2个问题，当然，当时没想没太深入。我的第一感觉也是觉得这个调休制度有问题，疑点同沙发。可我又想，作者是一个律师，而且还是社科院法学研究所的教授，出书的时候不应该看不出这点啊？于是我就举了个例子：张三、周一上8小时，周二上9小时，周三上7小时，周四上10小时，周五上6小时，这样子，张三本周出勤5日，出勤40小时，从表面上看，似乎并不违法，那么这种情况，张三算加班吗？
还是抛出问题来，欢迎大家对这种情况进行讨论？可能大家都发表己见之后，大家以后遇到类似的事情就可以清楚地判断算否加班了？

叶爱英

不合法，用人部门只能约定一次试用期。

等待之外

我个人觉的1、就这个试用期，事先约定是3个月，如果单位真的想延长至6个月，没必要非再来个二次约定。完全可以以试用期考核不达标等其他理由，有理有据的通知员工需要延长试用期。我想这样作为试用期员工肯定会心服口服。
          2、就这个工作时间，劳动法第三十六条里提到“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条提到“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”所以在这个前提下，我个人认为楼主说的那种方式不应按加班处理，因为每周的工作时间算下来都没有超过四十四小时。
          我不知道其他各位是怎么看待的，说实话我们单位也存在这种情况，我也一直想知道一个明确的答案，但是我目前还是认为这不应该算是加班。

xiaolianglizhi

对于第一个问题：
新版劳动合同书中明文写到：用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期

对于第二个问题：
员工如果在工作日加班，公司可以安排其在次日作同等时间的休息，员工可以选择迟来上班或提前下班的方式休息。如果公司不能安排次日休息的，应按照法定标准计发加班工资。
此公司在规章制度中写明，员工自己选择休息方式还是加班工资方式，
俺个人认为不违法！

shan7806

1，不管是变更还是延长，均不合法。根据《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同三年以上，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因此，如果认为延长，则不符合6个月的规定；变更则不符合仅一次试用期的规定。
2，至于延时加班能否补休的问题。我认为法律禁止法定节假日用人单位安排劳动者补休，法律没有禁止的，用人单位在法律允许范围内自行安排。到目前为止，看到许多企业灵合安排工作日延时加班后补休是一普遍现象。
另外根据劳动部{关于印发[对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定]的通知]劳部发[1995]226号文件二(1)中的规定：《工资支付暂行规定》第十三条第（一）、（二）、（三）款规定的符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准１５０％、２００％的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准３００％的工资。
这里“凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的”这句话是有歧义的，既可以理解延长工作时间不能安排补休和休息日工作不能安排补休，也可以理解只是在休息日工作不能安排补休的需要支付200%工资。

xiaolianglizhi

<P>[quote] 原帖由 <B>安安的爸爸</B> 于 2010-1-22 9:04:00 发表<BR>我曾经思考过第2个问题，当然，当时没想没太深入。我的第一感觉也是觉得这个调休制度有问题，疑点同沙发。可我又想，作者是一个律师，而且还是社科院法学研究所的教授，出书的时候不应该看不出这点啊？于是我就举了个例子：张三、周一上8小时，周二上9小时，周三上7小时，周四上10小时，周五上6小时，这样子，张三本周出勤5日，出勤40小时，从表面上看，似乎并不违法，那么这种情况，张三算加班吗？<BR>还是抛出问题来， [/quote]</P>
<P>&nbsp;</P>
<P>劳动法中规定：每日工作8小时，</P>
<P>如周一上8小时，周二上9小时，周三上7小时，周四上10小时，周五上6小时，这样子，张三本周出勤5日，出勤40小时 </P>
<P>总体算时间上没有违法，但要看具体怎么操作了，如果周二上9小时，周三上7小时，是不是应该写个书面材料为，让员工自己确定，周三有一个小时的休息是调的周二的一个小时，所以周二多上的一个小时就不能算是加班。如果有相应的书面材料，我觉得应该算合法吧。</P>
<P>&nbsp;</P>
<P>个人意见，供参考！请安安爹指教！</P>

安安的爸爸

<P>PS：就有关工作时间的规定，大家可以看看该文（我看到还有人提44小时的）</P>
<P>&nbsp;</P>
<P><STRONG><SPAN class=tpc_title>劳动部关于职工工作时间有关问题的复函（劳部发【1997】271号）</SPAN><BR><BR></STRONG><SPAN class=tpc_content><FONT size=2>广州市劳动局：<BR>你局《关于职工工作时间有关问题的请示》(穗劳函字127号)收悉，经研究，函复如下：<BR><BR>&nbsp; <B>一、企业和部分不能实行统一工作时间的事业单位，可否不实行“双休日”而安排每周工作六天,每天工作不超过6小时40分钟?</B><BR>&nbsp; 根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)的规定,我国目前实行劳动者每日工作8小时,每周工作40小时这一标准工时制度。有条件的企业应实行标准工时制度.有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度,应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。此外，根据一些企业的生产实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工时工作制。实行不定时工作制和综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503号)的规定办理审批手续。<BR><BR>&nbsp; <B>二、用人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳动行政机关可否认定其违法并依据《劳动法》第九十、九十一条和劳部发〔1994〕489、532号文件的规定予以处罚？</B><BR>&nbsp; 《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)是依据《劳动法》第三十六条的规定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步作出的规定。如果用人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳动行政机关有权要求其改正。<BR><BR>&nbsp; <B>三、《劳动法》第四十一、四十四条中的‘延长工作时间’是否仅指加点，而不包括休息日或节日等法定休假日的加班(即是否加班不受《劳动法》的第四十一条限制)？</B><BR>&nbsp; 《劳动法》第四十一条有关延长工作时间的限制包括正常工作日的加点、休息日和法定休假日的加班。即每月工作日的加点、休息日和法定休假日的加班的总时数不得超过36小时。在国家立法部门没有作出立法解释前，应按此精神执行。<BR><BR>&nbsp; <B>四、休息日或法定休假日加班，用人单位可否不支付加班费而给予补休？补休的标准如何确定？</B><BR>&nbsp; 依据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。<BR><BR>&nbsp; <B>五、经批准实行综合计算工时工作制的用人单位，在计算周期内若日(或周)的平均工作时间没超过法定标准工作时间，但某一具体日(或周)的实际工作时间工作超过8小时(或40小时)，‘超过’部分是否视为加点(或加班)且受《劳动法》第四十一条的限制？</B><BR>&nbsp; 依据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。<BR><BR>&nbsp; <B>六、若甲企业经批准以季为周期综合计算工时(总工时应为40时/周×12周/季=480时/季)。若乙职工在该季的第一、二月份刚好完成了480小时的工作，第三个月整月休息。甲企业这样做是否合法且不存在着延长工作时间问题，该季各月的工资及加班费(若认定为延长工作时间的话)应如何计发?</B><BR>&nbsp; 某企业经劳动行政部门批准以季为周期综合计算工时(总工时应为508小时/季。)该企业因生产任务需要，经商工会和劳动者同意，安排劳动者在该季的第一、二月份刚好完成了508小时的工作，第三个月整月休息。该企业这样做应合法且没有延长工作时间。对于这种打破常规的工作时间安排，一定要取得工会和劳动者的同意，并且注意劳逸结合，切实保障劳动者身体健康。<BR><BR>&nbsp; <B>七、劳部发〔1994〕489号文第十三条中“某综合工作时间超过法定标准工作时间部分”是指日(或周)平均工作时间超过,还是指某一具体日(或周)实际工作时间超过?</B><BR>&nbsp; 实行综合计算工时工作制的企业，在综合计算周期内，如果劳动者的实际工作时间总数超过该周期的法定标准工作时间总数，超过部分应视为延长工作时间。如果在整个综合计算周期内的实际工作时间总数不超过该周期的法定标准工作时间总数，只是该综合计算周期内的某一具体日(或周/或月、或季)超过法定标准工作时间，其超过部分不应视为延长工作时间。<BR><BR>&nbsp; <B>八、实行不定时工作制的工资如何计发?其休息休假如何确定?</B><BR>&nbsp; 对于实行不定时工作制的劳动者,企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准,以便安排劳动者休息。其工资由企业按照本单位的工资制度和工资分配办法，根据劳动者的实际工作时间和完成劳动定额情况计发。对于符合带薪年休假条件的劳动者，企业可安排其享受带薪年休假。<BR><BR>&nbsp; <B>九、本市拟在审批综合计算工时过程中强制性地附加‘保证劳动者每周至少休息一天’和‘每日实际除时间不得超过11小时’两个条件，是否妥当？</B><BR>&nbsp; 实行综合计算工时工作制是从部分企业生产实际出发，允许实行相对集中工作、集中休息的工作制度，以保证生产的进行和劳动者的合法权益。因此，在审批综合计算工时工作制过程中不宜再要求企业实行符合标准工时工作制的规定。但是，在审批综合计算工时工作制过程中应要求企业做到以下两点：<BR>1、企业实行综合计算工时工作制以及在实行综合计算工时工作中采取何种工作方式，一定要与工会和劳动者协商。<BR>2、对于第三级以上(含第三级)体力劳动强度的工作岗位,劳动者每日连续工作时间不得超过11小时,而且每周至少休息一天。</FONT></SPAN></P>

weialq

那个，关于第二个问题，加个条件：如果是年薪制的员工，原则上就没有什么加班不加班的说法吧