案例请教：

逆流北上

有几个公司的真实案例，请教各位才华横溢的TX。感激不尽~~

 

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一名员工钟某2007年10月15日加入A公司从事搬运工。在加入A公司前，钟某于2004年8月至2007年10月间受雇于某运输公司，并被安排从事A公司的产品装运工作。被A公司雇用后，钟某在初期能够认真工作，但是渐渐对自己放松管理。在2009年1-2月份将全年的年假休完。之后，该员工在3-4月份分多次请了7天事假，上述事假被主管批准。2009年4月底，该员工请婚假10天与“五·一”长假一起休。在婚假到期前一天，该员工发短信给主管希望延长休假，但未能向主管说明请事假原因。考虑到该员工带薪假已经全部休完且事假已经休了7天，故主管没有批准员工继续休事假的申请。该员工未按公司规定按时到公司上班 …

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    作为业务经理，您此时会采取什么样的措施？

              

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三天后，该员工来到公司上班，也未主动找业务经理说明缺勤的原因 …

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作为业务经理，您将会依法及公司规定采取什么样的措施？

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员工会对公司采取的行动，作出何种反应？公司该如何应对？

 

老北京

请问：你公司的考勤制度是怎样制定的？

逆流北上

考勤制度是打卡上班，凡是无正当理由不打卡的，以旷工论处。 : P+ C h- N" V# K4 q4 B3 O" s旷工连续3日解除劳动合同。旷工半天到1天口头警告，然后1天到2天书面警告，2天以上不足3日最终警告，3日（含3日）以上解除劳动合同。 # u# S' s, f/ E! Z; v' D6 p 然后请假制度是： ; m1 w2 h% H4 Z+ C0 a1 I: W p年假和事假原则上都需要提前申请，且公司保留根据生产情况调配员工假期的权利。 ! e2 r! M, z' a1 D病假可以先休，但必须在回来上班的3个工作日之内提供证明材料。

beyondgu

叙述不完整，请问贵司关于请假制度是如何规定的，该规定是否具备合法性－即内容合法、程序合法，是否向该员工公示？ 假设以上都选择是的话，那么该员工的7天请假已经获批，没任何意见。10.1员工以短信的方式续假未能获批是否有证据，例如回复短信或电话录音？如有证据可视为旷工，如无证据则要承担举证不能的后果。 贵司的考勤制度或奖惩制度亦或员工手册是否明确规定旷工三天是否可以辞退（从你的叙述中我无法得知，暂且认为有此规定吧“旷工三日就解除劳动合同”） 那么作为HR经理先要做的是送达《限期上岗通知书》限员工于某日上岗并告知此种行为的后果是旷工不计发工资且届时不上岗公司则会依照相关制度与其解除劳动合同，如届期该员工未来上班则可送达《解除劳动合同通知书》理由自然是贵司的规章制度中对旷工处罚的所列条款。 + H7 }0 o: N7 _ U5 P员工会采取的行动包括： 9 T' ~( y" x& F4 R1、我以发短信请假，有短信证明。 $ X" z# ]# C, Z% s" B& c8 C, {5 u2、拒签《限期上岗通知书》 ! T( }0 |! ~7 V7 o6 h, I3 }! Z( L3、拒签《解除劳动合同通知书》 ) _# z9 p4 y- E公司应对： ( \0 x2 J2 R$ ]: T/ Q% `5 Z/ h首先要有相关的《考勤管理制度》作为员工请假的依据证明员工请假不符合规定，即处理有据，依法处理。 + h2 x+ q0 e1 f# ]5 d其次就是送达，首先是直接送达相关文书如果不能当面送达时则采电话录音送达（操作时切记问应对方姓名、表明日期、清晰阐述送达内容）；如直接送达失败则采取取邮寄送达通过快递或挂号信送达（操作时主意在托寄物品栏内或备注栏内写明给XX的什么文书，切忌写文件。且必须索要签收回执，目前国内EMS和顺丰提供签回单业务）；当邮寄送达不能是则采取公告送达即企业所在地有影响力的报纸上刊登公告，公告内容不得涉及被公告者隐私，自见报之日起60日即视为送达。以上送达程序不可跳跃，需依次进行否则视为送达无效！

逆流北上

非常感谢这位同学。 # g, h# l! D) P4 K3 i规章制度方面是OK的（合法，民主制定，有向员工公示） 2 H, h* C& W r% [* c - J& I9 u, Z( w6 N6 t( A$ }非常感谢，是否应该在发现员工旷工的第一时间就送达 《限期上岗通知书》 % B: i E1 Y _8 t+ I

beyondgu

是否应该在发现员工旷工的第一时间就送达 《限期上岗通知书》 是的，电话送达录音即可，如没送达限期上岗通知书而直接送达解除劳动合同通知书则会有败诉风险

逆流北上

另，想再次请教Beyond. 关于送达方式，是否有相关的法律法规明确规定。 谢谢！ 8 _9 d. F! }5 |/ Z# @ % e( O+ U3 f) ^& N以上送达程序不可跳跃，需依次进行否则视为送达无效！ " K4 ~! Z- ~ G. B----主要是这句

beyondgu

案情介绍】

 

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原告：周某某，男，1964年9月19日出生。

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被告：湖北某医药有限公司。

1993年11月，原告周某某从部队被安置到湖北省某医疗器械公司工作。1998年5月4日，省某医疗器械公司向原告周某某发出通知：“原告周某某，由于长期不上班，经公司决定劝你退职或调离本公司，否则公司将作自动离职处理。”1998年12月23日，原告周某某提出申请要求调离公司，并希望将其劳动关系保留到1999年6月底，省某医疗器械公司同意了原告周某某的请求。双方约定的期限届满后，原告周某某因故未能调出，也未上班。2000年1月8日，省某医疗器械公司下发通知给各分公司、各部门，以周某某长期不上班为由，对其作自动离职处理，但该通知未实际送达给周某某本人。2000年12月，被告某医药有限公司收购省某医疗器械公司85％的股权并进行资产重组，在企业重组和改制时，为对人、财、物进行交接和对职工安置签订股权转让协议及补充协议，周某某不在职工名单之列。原告周某某获悉情况后，要求和原单位其他职工一样享受一次性安置待遇，原单位以已对周某某作自动离职处理为由拒绝。经协商未果，周某某于2001年4月5日向某劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求撤销被告自动离职处理决定，恢复与原告的劳动关系。2001年5月29日，某劳动仲裁委员会以周某某的诉讼请求超过仲裁申请时效为由驳回了周某某的仲裁请求。周某某不服，遂于2001年6月18日向法院提起诉讼，法院判决恢复原告与被告的劳动关系。后因周某某提出一次性经济补偿及股权转让金30 000元未果。2003年2月23日原告向某劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，2003年3月26日，该仲裁委以其没有在法定期限内提出申请为由驳回了周某某的仲裁请求。周某某不服，遂诉至法院。

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原告诉称：法院已判决恢复被告与我的劳动关系，被告应按其原职工同等待遇“买断工龄”给予我经济补偿及股权转让金30 000元。

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被告辩称：原告提出要求按原单位职工“买断工龄”政策给予其经济补偿及股权转让金30 000元无法律依据；虽然法院先前曾经作出了恢复原告与被告劳动关系的判决，但劳动关系的存在，不是必然要给其一次性的经济补偿金及股权转让金。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

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【焦点透视】

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1?关于自动离职处理的问题

原告周某某未履行请假手续，又不上班，导致原单位省某医疗器械公司对其作自动离职处理。对此存在两种观点。一种观点认为，原告周某某向原单位提出调离申请，并得到原单位的同意，但在约定批准的限期内调动无果，此后原告周某某既不请假，又不上班，原单位作自动离职处理符合法律、法规。且原告周某某于2000年1月8日已知道原单位对其作出处理，迟至2001年4月才申请仲裁，根据《劳动法》第82条的规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请……”因此，周某某的诉讼请求超过仲裁申请时效。另一种观点认为，原单位对原告周某某作出的自动离职处理通知不合法，应被撤销。根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发［1995］179号）规定：按照《企业职工奖惩条例》（国发［1982］59号）第18条规定精神，企业对有旷工行为的职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式均无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规作除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。本案中，原单位省某医疗器械公司没有采用以上任何一种方式通知原告周某某，也未向原告周某某送达自动离职处理决定，故原单位的处理决定在程序上不符合法律、法规的规定，应当予以撤销。

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2?关于安置费和股权转让补偿的问题

对于本案中的安置费和股权转让金的问题。我们认为，省某医疗器械公司重组后已变更为被告某医药有限公司，故其权利义务应由变更后的企业法人享有和承担。原告周某某与原单位省某医疗器械公司之间既然恢复了劳动关系，那就应视为原告周某某与原单位省某医疗器械公司之间的劳动关系的延续，而不能视为是双方之间需要重新建立劳动关系，那么就应在企业重组和改制时按其原职工同等待遇进行一次性经济补偿。由于被告周某某在原企业改制前实际上没有到岗，根据《湖北省人民政府关于印发国有企业改组职工安置有关问题处理意见的通知》（鄂政发［2000］66号）中“对原签订协议的停薪留职、两不找人员，应终止协议，无工作岗位或本人不愿在改制后的企业工作的，可协商解除劳动合同，由企业按规定支付经济补偿金或安置费。安置费标准，一般应按人均不超过当地企业上年平均工资的三倍计发，不同工龄的职工应有所区别”的精神，被告某医药有限公司应当给予原告周某某一次性安置费。对于股权转让金的问题，我们认为，股权转让纠纷应属于民商法中公司法所调整的范畴，不属于劳动争议受理的范围，原告可就股权转让纠纷另案起诉。

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【审判推理】

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一审法院认为，先前的法院判决书首先是解决原告与省某医疗器械公司之间是否存在劳动关系的问题，而对“买断工龄”给予经济补偿没有作出裁决，故应在劳动关系恢复后由原告与被告协商解决，因此原告与被告之间要求给予一次性经济补偿金的劳动争议，因一直在法院申请执行恢复劳动关系，在劳动关系未恢复前，要求给予一次性经济补偿金的劳动争议纠纷不可能发生，只有当原告向被告要求一次性经济补偿金，实行货币安置，而被告明确表示拒绝后，劳动争议纠纷才开始计算仲裁时效。因此原告与被告的劳动争议没有超过《劳动法》规定60日的申请仲裁期限。既然劳动关系存在，就应在企业重组和改制时按其原职工同等待遇进行一次性经济补偿及支付股票转让金等货币安置。由于省某医疗器械公司重组后已依法变更为被告，故其权利义务应由变更后的企业法人享有和承担。依照《民法通则》第44条第2款和《劳动法》第28条的规定，判决如下：一、原告与被告解除劳动关系。二、被告于判决生效后10日内一次性交付原告安置费25 440元和股权转让费30 000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。

一审宣判后，被告不服，以一审判决其给付周某安置费和股权转让费适用法律政策缺乏事实依据，认定周某某提起诉讼未超过时效与事实不符为由提起上诉。二审庭审中，双方当事人均未提出新的证据,且对原审认定的事实不持异议。二审认为，双方当事人之间的劳动关系经生效的法律文书确认，在周某某要求上岗与上诉人发生争议后60日之内主张解除劳动关系，给予一次性经济补偿，未超过诉讼时效。原审依据鄂政发［2000］66号《湖北省人民政府关于国有企业改组职工安置有关问题处理意见的通知》规定处理上诉人与被上诉人之间安置补偿并无不妥，应当维持。被上诉人与上诉人之间股权转让补偿不属劳动争议所处理的范围，原审判决超出劳动争议纠纷案审理范围，并案处理诉请欠妥，应予以纠正，被上诉人可就股权争议另案处理。二审法院依照《民事诉讼法》第153条第1款第2项的规定，判决：一、维持原审第一、三项；二、变更原审第二项为上诉人某医药有限公司支付被上诉人周某某安置费25 440元。

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【法官思考】

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自动离职是指劳动者不向用人单位打招呼，随意脱离所在工作岗位和所在单位的行为。根据《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》中对《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条第1项中的“自动离职”的解释，是指职工擅自离职的行为。本案中周某某长期不上班，原单位向其发出通知，劝其退职或调离，否则将作自动离职处理。原告周某某提出申请要求调离公司，原单位同意了周某某的请求。双方约定的期限届满后，周某某因故未能调出，也未上班，原单位也未予以安排工作，此责任在单位。单位在双方约定的期限届满后没有任何书面通知的情况下，以周某某未回去工作为由作出自动离职处理决定。这个决定缺少一个通知周某某限期报到的凭据。因为单位若按自动离职对其处理，应当出示其安排周某某上岗的证据。而且在作出自动离职处理决定时，没有送达给周某某本人，这从程序上违反了法律、法规的规定，导致最后单位的处理无效。此案从周某某的工作表现来说，根据《企业职工奖惩条例》第18条的规定，对其作自动离职处理应无异议，但由于单位在操作上的程序不合法，导致最后处理无效，以致后面一系列纠纷的产生，单位也为此付出了代价。在此，我们提醒用人单位，对此类职工，如不能安置，双方可以协商变更或解除劳动关系；如安排工作，应及时以书面形式通知其限期报到，逾期不报到可按相应规定处理，在作出处理决定后，一定要书面送达被处理人，若无法书面通知，则不可草率处理。单位处理人员，程序上必须要符合法律、法规的规定，否则可能导致处理无效。 从另一方面，我们也提醒劳动者，根据《劳动法》第31条的规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”单位在不批准的情况下，也不可擅自离职，而应申请劳动仲裁，对仲裁不服要及时起诉，否则将承担违约的法律责任。

PS：虽然《企业职工奖惩条例》已经被废止，但不影响此案例关于送达的程序，关于送达可参照民诉中的相关规定。

beyondgu

第七十七条 送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或 + ~& r) S! j6 V/ [ 8 q# \, x+ ]3 C; l) |1 |+ F& f者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。 　　第七十八条 送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同 3 F/ w6 i' m) I 住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负 责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受 4 {/ g' }: v, d8 n) D 送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。 2 m' E! n6 y* v" F0 K　　第七十九条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层 2 K6 `% x8 Z, ` 组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人 2 A7 u }7 G! ^* L4 p0 j签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。 　　第八十条 直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。 　　第八十一条 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。 % u, A! l) J& N4 ]　　第八十二条 受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交。受送达人是被劳 1 r9 C, m3 ^% E& m8 J6 d 动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。 - M3 p" N9 @8 F7 x" l　　第八十三条 代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回 证上的签收日期，为送达日期。 　　第八十四条 受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出 9 Q& L5 O) V* }& }- m公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 " c! D4 h8 _1 g * @4 W4 m9 B+ e1 j( h

逆流北上

劳动法第26条规定，用人单位解除劳动者劳动合同时，应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）第20条规定，职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。 / R* T3 X: |6 }$ P1 }2 t& \& x对于无法找到职工本人的，可以参照原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）文件规定的几种送达方式处理，即：应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。 1 B3 X/ V/ d9 \7 T, H( ~貌似是在定义公告送达的前提哦，不是说一定要先直接送达，再邮寄吧，可以直接邮寄吧。 # f7 V* Q% U( [* i0 t