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: L8 j% V' P; ^- e8 C! V. ^2 P8 T9 {工作就是值班，是否应支付加班费用？
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【案情简介】
0 H3 m) a4 m1 t* b+ x' p! K' Q4 c叶先生于2007年6月1日进入上海某纸业有限公司工作，任保安。双方签订2年期劳动合同一份，约定劳动报酬为不低于最低工资。叶先生每天轮流值早班或夜班，出勤时间为早7：30-晚11：30（早班），晚班为23：30-7：30。2009年8月31日公司通知解除劳动合同，但解除通知无盖章亦无领导签字。。
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另，公司自2008年1月开始为叶先生交纳小城镇保险。
$ o3 G' {3 H0 N2 k( H7 P叶先生认为，公司严重侵犯自己的合法权益。为此，他来到《人才市场报》反映情况并要求模拟仲裁。
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【案件当事人及委托关系】
9 ]. N2 | a6 e; o( O/ P* q0 t7 i申请人：叶先生
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委托代理人：洪桂彬，《人才市场报》劳动关系工作室首席顾问
0 G. y* j& v% i被申请人：上海某纸业有限公司
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代理人：倪碧芸，上海海纳人力资源有限公司高级法务专员
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8 I# Y" S1 h9 H* Z L3 y* D- M【申请人仲裁请求】
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一、支付补缴2007年6月至2007年12月的小城镇保险；
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二、要求支付平时工作日延长工作时间劳动报酬5000元；
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三、要求支付违法解除赔偿金10000元；
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- c5 ]/ j$ _9 S; @# b" L7 ?【陈述与答辩】
6 g# r- `. ^8 v2 Q/ `& j申请人陈述：
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申请人2007年6月进入被申请人公司工作，合同期限为二年，申请人任保安岗位。合同约定工资不低于最低工资，被申请人实际按2000元/月数额发放。申请人的工作任务就是值班，分早班和晚班，晚班可以睡值班室。09年8月31日，被申请人以申请人与上家单位存在劳动纠纷为由将申请人解雇，解除通知未加盖公章。申请人在职期间，被申请人未按照法律规定缴纳2007年6月至10月的小城镇保险，申请人超时工作但未获得任何加班费。基于此，申请人要求仲裁庭支持各项请求。
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被申请人答辩：
f3 g7 z2 @& B4 X8 n' z [ P被申请人不同意申请人的仲裁请求，首先，申请人要求支付2007年的社会保险费已经超过了仲裁时效，依法不应得到支持；其次，申请人是自动离职，不属于公司解雇，依法不应获得经济补偿。第三，申请人的工作性质就是值班，且值班期间可以休息，被申请人的劳动报酬远远高于合同约定，要求支付加班费没有任何依据。
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【举证和质证】
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申请人证据１：劳动合同（2007－2009）证明申请人与被申请人存在劳动关系。
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被申请人（公司）质证：对合同真实性无异议。
& J) \" A2 v2 o* G. o" N, e申请人证据２：银行对帐明细 证明被申请人实际劳动报酬为2000元/月。
3 U9 A* l, p3 v: p% Y- c- n R0 k被申请人（公司）质证：根据合同约定不存在拖延，扣发500元系根据公司车辆使用规定作出的违纪处理，是合法的扣发。
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申请人证据３：解除劳动合同通知： 证明被申请人解除劳动合同。
& N; Y3 X! Q5 v4 w! s被申请人（公司）质证：该通知既无公司盖章也无领导签字，不认可公司解除。
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申请人证据4：值班排班表 证明申请人实际每日工作12个小时的事实。
# S% Y3 D5 ]' _2 M被申请人（公司）质证：该表为值班表，不是加班表，不认可安排加班。
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被申请人（公司）证据1：工资表 证明申请人基本工资960，加班费1040元。
2 P7 Z @/ J- ^& |2 B5 T4 _4 O申请人质证：该工资表无申请人签字，工资结构系被申请人自行拆分。
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7 x- ^) S) W- [- X# N o【庭审辩论】
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焦点１：社会保险争议是否有追溯时效？
0 `/ Y) z$ P. H7 ~" Y5 r洪桂彬：根据《劳动法》规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被申请人自2007年6月至2007年12月未依法为申请人缴纳小城镇保险，依法应当补足。
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倪碧芸：根据《劳动法》规定，提起仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。现被申请人未缴足社会保险之事实发生在2007年6月-12月，适用60天仲裁时效的规定，申请人的主张早已超过仲裁时效，依法不应得到支持。
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洪桂彬：根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。申请人于09年8月底离职，现于法定仲裁时效内提前仲裁，主张补缴社会保险不应受仲裁时效限制。
4 \" i: g: z' G$ ^1 y( D. }6 H倪碧芸：仲裁时效应从权利被侵害之日起开始计算，申请人应知07年6月-12月未缴纳社会保险，应从07年12月31日开始计算仲裁时效。另经查，该时间段内申请人自行缴纳了农业保险，故被申请人也无义务另行缴纳小城镇保险。
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洪桂彬：申请人自行缴纳农业保险与被申请人无关。被申请人应按《上海市小城镇社会保险暂行办法》规定补足小城镇保险。
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焦点2：解除通知无盖章如何确认？
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洪桂彬：被申请人于09年8月底提前解除了与申请人的劳动合同，由于无任何法定理由，申请人认为，被申请人在合同期内提前解除，构成违法解除，根据《劳动合同法》规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
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倪碧芸：被申请人并没有解除劳动合同，申请人提交的解除通知无公司盖章也无领导签字，不能证明是被申请人解除合同。申请人离职原因是自动离职，2009年9月1日以后申请人并不来上班，也未通知被申请人，此属于劳动者违法解除劳动合同的情形，被申请人无权要求赔偿金。
0 n& z. H- H8 n/ A/ Q, M; Z洪桂彬：解除通知无盖章是被申请人为了逃避法律责任故意不签章所致，被申请人主张是申请人自动离职亦未能提供证据，若是申请人自行不来上班，公司应有合理反应行为即对申请人作出旷工处理决定直至解除，但被申请人并没有作出上述合理反应行为，应当推定被申请人解除劳动合同事实成立。
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倪碧芸：是否解除劳动合同事实应由劳动者自行举证，不存在推定问题。申请人不能证明是单位解除的，应当承担不利后果。
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9 D% r) d0 L4 }5 z; ]5 U9 `焦点3：工作就是值班，是否应付加班费？
7 F2 l/ S& l1 y倪碧芸：申请人的岗位是保安，其主要工作任务就是值班，根据《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》规定，因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职无关的值班及单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，值班期间可以休息的，劳动者要求单位支付加班待遇，劳动争议处理机构不予支持。
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洪桂彬：申请人的工作内容就是值班，因此其值班时间就是申请人正常的工作时间，这与其它岗位临时值班有本质区别。不属于法律规定的认定值班的范围。且申请人早班期间并不可以休息，不适用关于值班不能请求加班费的规定。
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倪碧芸：申请人自行提供的证据明确记载，申请人的值班班次及时间，此完全可以证明申请人的工作状态就是值班，与正常的工作时间有本质区别，如果像申请人这样的工作岗位24小时计算正常工作时间的话，则企业将不堪重负。另，申请人早班期间及时因未明确可以休息而计算加班，被申请人支付的劳动报酬已经远远超过了合同约定报酬，即使计算加班费也已经足额支付。
E$ Z+ f9 V/ _8 O2 t. B7 D洪桂彬：值班是非正常工作状态，申请人的值班即是本职工作，属于正常工作状态。对于被申请人主张的已足额支付加班费的主张，申请人不予认可，被申请人提供的工资表系事后编制，没有申请人的签字确认。申请人的劳动报酬即是每月2000元，而不是最低工资，由于劳动合同约定劳动报酬不低于最低工资，因此劳动报酬的确认应以实际发放工资为准。被申请人主张已支付加班费不能成立。
5 B! G) d* u# F/ d【调解达成】
/ a& s" ^ A1 E. e3 V1 i申请人周先生与被申请人公司，经协商未能达成一致，调解失败。
0 d# B6 C3 a! n: h: S【专家点评】
+ s0 L5 T" i, ^/ T# }6 V8 n' k贺正生劳动法资深律师，衡基律师事务所创始合伙人，同时担任中国红十字会李连杰壹基金慈善计划专家义工，宁波康强电子股份有限公司（SZ002119）独立董事等职务。
* F" m; k1 C6 h! M5 \* {一、是值班还是加班，要视工作的性质而定
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劳动法第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工作制度。由此可知劳动者在法定的工作时间外加班便应当享有不低于法定的加班待遇，但是就本案而言能否认定为加班还需视公司为其安排的正常工作时间以外的工作的性质来决定。
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因为按照有关规定，下列情形不属于加班，劳动者不能够享受法定的加班待遇：因单位安全、消防、假日等需要担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的值班；或者单位安排劳动者从事与其本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，一般为非生产经营性的工作，如看门、接听电话等。此种情形下，劳动者只可以要求单位按照规章制度、集体合同、单项集体协议、劳动合同或惯例等支付相应待遇。而加班是指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作，通常是出于生产经营的需要。所以是否为加班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产或经营任务。因此，本案中该情况是否算作加班还要根据其工作内容、劳动合同中的约定等方面来决定。
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( ~# B/ I% A2 E2 }( r( V, O% |二、为职工缴纳社会保险是企业的法定义务，具有强制性且不得减免
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《劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第三款规定：社会保险费不得减免；第十三条规定：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；第二十六条规定：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。由此可知，企业应为职工缴纳社会保险，这是企业的法定义务，具有强制性，是国家对劳动者的特别保护。
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) {2 W0 k8 U: {三、劳动者要求支付违法解除赔偿金要以用人单位违法解除劳动合同为前提
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本案中劳动单位以劳动者与上家单位存在劳动纠纷为由将劳动者解雇，如劳动者要求用人单位支付违法解除赔偿金，则要以用人单位违法为前提。
5 h. t8 X; D1 O6 K如果劳动者确实与上家单位存在劳动纠纷，同时严重影响到了本单位的工作、严重违反了本单位的规章制度或者违反了劳动合同中的约定条款，那么用人单位就不存在违法解除劳动合同的情况，劳动者的该仲裁请求也就不成立。
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而如果劳动者不存在与上家公司的劳动纠纷，或者用人单位对此没有明确的规定，那么此时才涉及到本案中劳动者提交的“解除通知”的效力问题。若劳动者能够提供相应证据或证据线索证明是用人单位违法解除了劳动合同则用人单位就应当承担支付违法解除赔偿金的责任。
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发表于 2010-4-29 15:03:00
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