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第六讲  劳动合同解除（上）



《劳动法》中有解除劳动合同的相关条款，《劳动合同法》在涉及解除劳动合同条款的时候，借用了《劳动法》的框架。也就是说，《劳动法》里所有的解除合同条款，在《劳动合同法》里都有体现，只不过条款的内容有所扩充，但是条款的数量和框架都与《劳动法》中的一样。



劳动合同的解除类型



表4-1  劳动合同的解除

劳动合同的解除

解除劳动合同的类型

（1）合意解除【第三十六条 】

（2）单方解除
员工单方

解除权
预告解除【第三十七条 】

即时解除【第三十八条 】

用人单位

单方解除权
过错性解除【第三十九条 】

非过错解除【第四十条 】

裁员【第四十一条 】


表4-1有助于我们理解《劳动合同法》设计解除劳动合同条款的一种思路，《劳动合同法》的第三十六条至第四十三条，都是解除条款，在设计这些解除条款的时候，遵循这样一个总体思路：劳动合同的解除分为两种情况：一种是可以解除或者叫做协商解除，即解除合同是双方当事人的共同意愿导致的结果，体现了双方当事人的意思自治。这种解除方式因为是双方共同决定的，所以解除以后很少发生纠纷。另一种是单方解除合同，所谓单方解除合同，是说订立合同的一方根本不考虑另一方是否愿意或者同意解除合同，就单方做出了结束劳动关系的行为。这种做法容易引起纠纷。

《劳动合同法》中明确了劳动者和用人单位分别设定各自的单方解除合同权限，双方当事人只有在具备了单方解除合同权的情况下，才可以和对方解除合同。

《劳动合同法》给劳动者设定的单方解除合同权有两种：第一种是预告解除，就是我们所说的提前三十天，向用人单位预告一下，三十天以后，解除劳动合同。第二种是，当用人单位侵犯员工重大权益的时候，法律规定员工在这种情况下，可以不经预告，即时就解除合同。

《劳动合同法》给用人单位设定了三种可以和劳动者单方解除合同的权利：

第一种，过错性解除劳动合同。这是基于劳动者犯过错，即劳动者有严重的违法乱纪行为的时候，准许用人单位单方和劳动者解除合同。

第二种，非过错性解除劳动合同。其特点是，劳动者本人主观上没有任何过错，但是由于一些客观原因，导致用人单位和劳动者如果继续维系劳动关系的话，用人单位使用劳动力的目的根本无法实现，因此这种合同没有继续维系的必要。在这种情况下，《劳动合同法》允许用人单位单方和劳动者解除合同，但是用人单位要支付给劳动者补偿金，并且要提前通知劳动者。

第三种，用人单位由于经营不善，或者生产经营遇到了比较严重的困难，或者用人单位需要转产，或者有重大技术革新，在这种情况下，《劳动合同法》准许用人单位对部分劳动者实施裁员，这就是所谓的裁员条款。



劳动合同的合意解除



关于劳动合同的合意解除，虽然《劳动法》与《劳动合同法》在文字描述上略有差异，但意思完全是一样的。

从用人单位的角度来讲，用人单位必须征得员工的同意，才可以解除合同；从员工的角度来讲，如果员工想解除合同，又不用单方解除权的话，也可以向用人单位提出，用人单位同意以后，解除合同。

关于双方协商解除合同需不需要支付补偿金的问题，要看具体情况：如果是用人单位首先提出，员工同意以后达成的解除合同协议，那用人单位就要支付经济补偿金。反过来，如果员工首先提出解除劳动合同，用人单位同意以后解除的，用人单位就不用支付经济补偿金。



【案例】

小刘是某外资企业的员工，一天不小心出现了一次违纪行为，但是情况并不严重，并非严重违反劳动纪律。可是他的上司知道小刘的违纪行为后，非常气愤，认为小刘的违纪行为等于是欺骗了自己，于是对人力资源部经理说：“我已经不再信任他了，所以你要解除他的劳动合同。”

但是人力资源部经理一看，按照企业的内部制度规定，对小刘的行为只能给一个警告，不能解除合同。如果非要解除他的劳动合同，一旦小刘申请仲裁或者诉讼，企业肯定会败诉。于是，他与小刘的上司交涉，小刘的上司说：“反正我不想再要他了，如果不能解除合同，你就安排他到别的部门吧。” 人力资源部经理说：“别的部门也不要他，要是想解除他的合同，就得给他一点补偿金。”小刘的上司说：“他要是没有过错，我当然会给他补偿金，但是他有过错，我凭什么支付给他补偿金？” 人力资源部经理没办法，只好找到小刘，跟他协商：“你有过错，我们必须同你解除劳动合同，并且不会给你补偿金。”小刘说：“我虽有过错，但是不够解除合同的条件，你就不能解除，否则就必须支付我补偿金。”于是，出现了僵局。为了尽快解决问题，人力资源部经理非常巧妙地给双方做工作——他对小刘的上司说：“小刘虽然有过错，但是不足以解除合同，如果同小刘协商解除，就要支付他8000元补偿金。我可以同小刘再商量一下，让他少要点。”然后他又对小刘说：“由于你有过错，所以你即使拿补偿金也不应该拿全部的。”结果，双方协调一致，支付小刘一半的补偿金。并且双方签订协议：“双方协议一致解除合同，并由企业支付给小刘一半的补偿金。”



其实，案例中最后双方签订的协议是有问题的，将来很可能成为小刘状告企业的依据。为了规避这种风险，企业必须与小刘协商好，签订如下的协议：“基于小刘提出解除劳动合同，与企业协商后达成协议，企业支付给小刘若干补偿金。”如此一来，就不存在任何风险，因为法律规定，员工提出解除合同的，企业可以不支付任何补偿金。

在实际工作中，要注意协商解除合同到底是由谁提出来的，二者的法律责任是不同的。



试用期内的单方解除合同权



关于试用期内解除合同的规定，《劳动法》和《劳动合同法》略有不同，如表4-2所示：

表4-2  《劳动法》与《劳动合同法》对单方解除合同的规定

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试用期内的单方解除合同权

●劳动者的单方解除权

劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

●用人单位的单方解除权

在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同。

在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。


《劳动法》第三十二条和《劳动合同法》第三十七条分别规定

（一）在试用期内的；

（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；

（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。



1．劳动者单方解除合同的注意事项

《劳动法》规定，员工在试用期期间，可以不讲任何理由，随时通知企业解除合同。但是，《劳动合同法》规定，员工要想解除劳动合同，必须提前三日通知企业。这样规定，是为了避免员工当天通知企业，使企业措手不及，在一定程度上保证了企业的生产经营的连续性。

员工如果可以随时离开，那么企业的生产经营可能会受影响。让员工提前三天通知企业，企业就有一个准备时间。虽然三天时间不足以让企业再重新招一个继任者，但是如果提前的时间过长，那么与员工工作到试用期满就没什么区别了，试用期也就失去了意义。

无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，都保证了在试用期内员工在解除合同上有很大的灵活性，只须提前三天通知即可，不需要任何理由。但是，如果员工没有提前三天通知企业怎么办？那企业只能大度一点，因为企业没有任何可以约束员工的措施。如果企业非要按《劳动合同法》的规定，不允许员工当天解除合同，员工就可以说：“没问题，那就三天之后解除吧，反正从明天起我就不来上班了，以后两天你算我旷工好了。”这样，企业也没有任何办法。

当然，从员工的角度而言，既然《劳动合同法》最大限度地保证了员工的利益，那么员工也应该遵守法律的规定。



2．用人单位单方解除合同的注意事项

对于企业在试用期间单方解除合同权，《劳动法》与《劳动合同法》的规定是一致的，即在试用期间劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以随时解除合同，但是要注意，这里有一个前提条件即要证明劳动者不符合录用条件。如果用人单位无法证明在试用期的员工不符合录用条件，那么就不能解除其劳动合同。怎么去证明员工不符合录用条件，这是一个关键。

所以，用人单位要想行使这一权力，就需要设定明确的录用条件。现在很多企业在招聘的时候，录用条件写得太简单，基本上是“本科以上学历”、具备什么样的职业技能、有多少年的工作经验等，甚至有的要求年龄多大。这些录用条件，企业只需在面试员工的时候，就可以证明他们是否符合。企业在录用他们之后，员工在试用期内，这些条件也不会发生变化，因此企业用这些条件就根本无法证明他们是否符合录用条件。所以，企业要想在试用期内考察员工是否合格，如果认为他们不合格就解除劳动合同的话，就必须把录用条件设定好。最简单的做法是，企业首先使岗位有一个详细的职位说明书，而且保证职位说明书里规定的内容都是可测量的，这就是考核的标准。在面试员工的时候，应该告诉员工：“这是岗位的录用条件，如果你符合，我可以录用你；如果你认为自己根本不符合，就无法进我们公司。”

如果员工认为自己符合录用条件，企业在录用他以后，就可以根据工作说明书的内容逐项考察，一旦发现不合格，就可以解除劳动合同。所以企业要想在员工试用期内真正考察出其是否合格，就要做好基础工作。

在试用期里，除劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的应当向劳动者说明理由。这是对员工试用期的一个很好的保护。也就是说，在试用期当中，员工犯有《劳动合同法》第三十九条规定的过错，企业可以解除劳动合同。而《劳动合同法》第四十条规定，非过错解除合同的情形有三种，其中的第一种、第二种可以用在处于试用期的员工上，第三种不可以。

为什么对于试用期的员工不能裁员，而正式的员工可以被裁员？其实，这个规定针对如下情况：

有一些企业，为了廉价使用劳动力，就大量招收新员工，然后约定试用期，在试用期将满的时候，企业为了不使新员工通过试用期而增加人力成本，就整批地裁掉处于试用期的员工，然后再招新人，故伎重演。

所以，《劳动合同法》为了制止企业的这种行为，就规定裁员条款不可以用在试用期员工上，当然，这个规定对于那些没有恶意想对试用期员工随意裁减的企业可能不太有利。



用人单位的单方解除权



在此主要阐述用人单位单方解除合同的几种情况、法律程序及所担负的法律责任等。



过错性解除

用人单位有三种单方解除合同权，第一种是过错性解除权，就是《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条规定的内容。

《劳动法》第二十五条《劳动合同法》第三十九条

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条规定的第一款都是针对试用期期间用人单位的单方解除权的，这在前面已经提过。在员工通过试用期以后，《劳动法》还规定了三种企业可以解除员工的劳动合同的情况，分别是员工“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”、“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”和“被依法追究刑事责任的”。这几种情况，都是员工主观上犯有比较重大的过错，或者说有比较严重的违法乱纪行为，《劳动法》准许企业在这种情况下解除合同，就相当于对这些违法乱纪员工的一种惩罚。因此，《劳动法》规定，在这种情况下，解除劳动合同，企业不需要提前通知员工，也不需要支付任何经济补偿金。

那么《劳动法》规定的这几种员工有过错、企业可以解除合同的条款在《劳动合同法》里是如何体现的呢？在《劳动合同法》第三十九条中，除了保留《劳动法》的原有内容外，又增加了两种情况。

在如下两种情况出现以后，企业同样可以随时单方解除员工的合同并不用支付补偿金：第一种是“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”；第二种是以欺诈胁迫的手段，或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的（即第二十六条第一款第一项）。

其中第一种情况是属于违反《劳动法》的情形。《劳动法》规定，一个劳动者在同一时期，只能跟一个单位建立劳动合同，不可以同时和其他单位再建立双重的劳动合同关系。如果员工建立了双重的劳动合同关系就违反了法律规定，而且给企业的生产经营造成影响。但是这种影响如果不严重的话，企业不可以解除合同，必须对完成本单位的工作任务造成严重影响，企业才可以解除合同。何谓严重影响，法律并没有明确说明。所以企业在具体操作中，应该在劳动纪律中写明：员工如果与其他单位建立劳动关系给本企业的工作任务造成怎样的影响就是严重的。有了制度的界定以后，将来员工如果出现了这种情况，企业就可以衡量员工给工作任务造成的影响是否严重，如果确定造成了严重影响，就可以解除劳动合同。

如果员工建立双重的劳动合同关系给企业的生产经营或者工作造成的影响不严重，企业在不能解除合同的情况下，应该如何处理？在这种情况下，企业虽不能立即解除合同，但可以要求员工改正，如果员工坚持不改的话，企业也可以解除合同。

这个条款中有两点需要注意：一是对本企业的工作任务造成严重影响；二是经用人单位提出拒不改正的。

此外《劳动合同法》还增加了一个内容，即以欺诈胁迫的手段，或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同，企业是可以解除合同的。其实从法理上讲，这种解除权根本就不需要，因为这种合同本来就是无效的劳动合同，自始至终就没有法律效力，所以就谈不上解除。这个内容可以理解为，当劳动合同无效的时候，用人单位可以解除劳动合同。如果员工采用了欺诈或胁迫的手段，或者是乘人之危的手段，与企业签订合同，企业可以随时解除，而且不需要支付任何补偿金。

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第七讲  劳动合同解除（中）



非过错性解除

过错性解除劳动合同主要是用于有过错的员工，而在表4-3所示的几种情况中，员工主观上没有任何过错，但是企业仍然可以解除合同。



表4-3  《劳动法》与《劳动合同法》对过错性解除劳动合同的规定

用人单位单方解除权——过错性解除

《劳动合同法》第三十九条
《劳动法》第二十五条

在试用期间被证明不符合录用条件的；
在试用期间被证明不符合录用条件的；

严重违反用人单位的规章制度的；
严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；

严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；
严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；

被依法追究刑事责任的。
被依法追究刑事责任的。

劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
  

以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；
  


《劳动法》第二十六条和《劳动合同法》第四十条分别规定

有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

非过错性解除合同有三种情况：

（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。劳动者生病是很正常的现象，没有人会一辈子不生病，劳动者生病，就会影响劳动合同的履行。在这种情况下，用人单位并不能解除合同，因为《劳动法》为劳动者设定了权益——生病可以享受医疗期，在医疗期内用人单位不能解除合同。

医疗期满以后，如果劳动者还不能从事原工作，用人单位需要为其另外安排工作，如果劳动者还不能从事的话，法律就允许用人单位解除合同。在医疗期满和医疗期满之前，会发生双方的权力转换，医疗期满之前是劳动者的权力，用人单位不可以解除合同，但是医疗期满以后，如果劳动者还不能从事工作，那就转换成用人单位企业的权力，也就是说用人单位可以解除合同了。

但这种解除合同的情况和企业因为劳动者有过错而解除合同，性质是不一样的。劳动者有过错，是劳动者的主观行为所导致的。而劳动者生病是客观原因导致的，因此我国在设计用人单位的非过错性单方解除权时，就要求用人单位必须做到以下几点：

第一，用人单位要提前三十天，书面通知劳动者，让劳动者在解除合同之前有一个心理准备，以便他对解除合同以后的打算提前做出安排。

第二，用人单位要向劳动者支付解除合同的经济补偿金。

（2）非过错解除合同是劳动者不能胜任工作，经过培训或调整岗位后仍然不胜任的，用人单位可以解除合同。

在这里，劳动者不能胜任工作，不是因为他消极怠工或经常违纪，而是他虽然勤勤恳恳、任劳任怨，但就是不能完成工作，主要是因为能力不够问题。也就是说，虽然他主观上确实想好好做，但是客观上能力有限，达不到工作的要求，所以这种情形划分至非过错解除合同的范围内。

员工能力不行，企业当然可以解除劳动合同，其他国家都是如此操作的。但在我国，会尽量给劳动者提供比较好的保护，不到万不得已不会让劳动者失去工作。因此，《劳动法》与《劳动合同法》都规定，如果员工不能胜任工作，企业不能随意解除劳动合同，而是要给员工创造条件，比如培训他，或者给他调整岗位，如果他还不能胜任工作，企业才可以解除合同，但是企业要提前三十天通知员工，并按规定支付经济补偿金。

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，使原劳动合同无法履行，经当事人协商，不能就变更劳动合同达成协议的。

这种情况本来就是因为客观情况发生重大变化而引起的，所以不能说是哪一方在主观上有什么过错，企业可以解除这种合同，但也要提前三十天通知员工，而且必须支付补偿金。

一种是客观情况发生重大变化，比较常见的例子如，有些企业同时生产十种产品，其中九种都很挣钱，只有一种产品已经滞销，那么企业通常会停产这种产品，这样与这种产品有关的所有工作岗位就没有了，在这些岗位上工作的员工就无法继续履行合同。

这种情况出现后，企业不能马上解除合同，而是应该与员工进行协商，变更不能履行的合同条款，如果双方能够达成一致，比如说企业提供了一个新的岗位，员工接受，那么就变更劳动合同里的工作岗位条款以后，继续履行合同。如果企业提供的岗位员工不接受，即协商没有达成一致，那么企业才可以单方解除合同。

《劳动合同法》的第四十条基本上把《劳动法》第二十六条规定的三种非过错性解除合同的情况照搬了过来，只有一处发生了变化，即《劳动合同法》规定：劳动者出现了这三种非过错性解除劳动合同情况中的任何一种时，企业都可以解除合同，但要提前三十天通知。如果企业想立即解除劳动合同，就要额外支付一个月的工资，作为未提前三十天通知的补偿。

《劳动合同法》增加这个规定，是便于企业的操作，因为在现实中，有可能发生这种情况：企业提前三十天通知员工后，员工很可能不会好好干活，甚至有个别员工记恨企业，做出破坏性的行为，给企业造成一些不必要的损失。因此法律允许企业运用灵活的办法，对于那些没有问题的员工，当然可以提前三十天通知他；对于那些企业认为通知以后有风险的员工，可以当时通知，只要多付一个月的工资就可以了。



裁员

《劳动法》规定，有两种情况出现时，企业可以裁员：第一种情况是用人单位濒临破产，进行法定整顿；第二种情况是生产经营发生严重困难，确实需要裁员的。

企业裁员要遵循法定程序：

第一，企业必须提前三十天向工会，或者全体职工说明情况。

第二，企业要听取职工或者工会的意见。

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第三，企业要向劳动行政部门报告，然后才可以裁员。

《劳动合同法》第四十一条基本上把《劳动法》规定的两种可以裁员的情况，原封不动地保留下来：

第一，依照《企业破产法》进行重整的。这等同于《企业破产法》出台之前的企业“濒临破产进行法定整顿”。

第二，生产经营发生严重困难。这与《劳动法》的规定完全一致。

但是《劳动合同法》又增加了两种情况：一种情况是企业转产、重大技术革新，或者经营方式调整，变更劳动合同后，仍需裁减人员。这里的转产，通常是指企业本来生产一种产品，现在转而生产另外一种产品，或者说本来是服务型企业，现在要转变为生产经营型企业。

转产往往产生富余员工，因为跟原来的产品相关的岗位都没有了，随之而来的是配合生产新产品的新岗位。由于生产原来产品的员工不一定适合新产品的生产工作，于是，就出现了一些富余人员。对于这些富余人员，企业不可以直接裁员，首先要看转产后，有没有新的岗位可以提供给他们，如果他们适合做而且他们本人又同意的话，就不能裁员。如果没有办法提供新的岗位，或者提供了新岗位以后员工不干，这时就符合变更劳动合同后仍需要裁减人员的条件，企业可以裁员。

也有很多企业出现重大的技术革新，技术进步后，自动化程度提高了，使用的劳动力数量就变少了，企业也会出现富余人员，这时企业的做法与出现前一种情况时相同。

同理，经营方式调整后，企业的做法也和上述两种情况相同。

以上这些变化都属于员工在订立劳动合同时，发生了客观情况的重大变化，或者说企业的客观经济情况发生了重大变化。

第二十七条  用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。

摘自《劳动法》

第四十一条  有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

摘自《劳动合同法》

《劳动合同法》用列举的方式，列举了几种企业需要裁员的情况，为了防止出现其他的类似情况，又增加了一个兜底条款，就是第四项，即其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，也可以裁员。

在裁员的过程中，《劳动合同法》还对裁减人数做了界定。

其第四十一条规定，企业出现上述情况，需要裁减二十人以上，或者是裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，企业要提前三十天向工会或全体员工说明情况。听取工会或者职工的意见后，要把裁员方案报告给劳动行政部门，然后企业才可以裁员。

当然如果企业裁员不足二十人，而且所裁人数并不占员工总数的百分之十以上，就不需要经过这个程序。

这里不排除有的企业想投机取巧，觉得经过这个程序比较麻烦，所以采用分批裁员的方式，比如原本打算裁三十五个人，今天裁十八个，一个月以后再裁十七个，这样不足二十人的话就不用履行这个程序。其实，这样做意义并不大，因为企业分批裁员，不需要履行这个程序，但是一个一个跟员工解除合同，也是一件很难的事。如果因客观情况发生重大变化而制止劳动合同履行的话，企业还应与员工协商变更岗位，无法达成一致时才能解除合同，有时还不一定解除得了。而裁员是一个整体性的行为，只需要履行一个程序即可（即提前三十天向职工或者工会说明情况）。这个程序很简单，只需把实际情况说明一下即可。听取职工或者工会的意见，就是征询一下他们的意见，但是企业不一定非按员工提的意见去做不可。最后，再把裁员方案向劳动行政部门报告，就可以裁员了。这里的报告不是需要劳动行政部门的事先核准，或者审批以后才可以裁员，只是备案。如此看来，这个程序其实是很简单的。

在裁员的过程中，企业应该将裁员的理由充分地告诉员工，求得员工的理解。此外，裁员的方案并非企业随便制订的，最好在企业内部，通过职工代表大会，或者民主程序后确定。因为裁员对于被裁的员工和留下的员工都有很大的负面效应，所以企业要尽量做到公平合理地裁员。

企业应该把裁员方案交由员工讨论，让员工认为方案是公平的，然后再实施，这样会赢得很多留下来的员工的赞成。但这并不意味着要把被裁的某个人交由员工讨论，而是让员工讨论以什么样的标准来裁员。至于最后落实到谁身上，不但不能讨论，还要保密。

裁员是具有很大风险性的行为，因为一部分员工离开，另一部员工会产生兔死狐悲的感觉，影响工作积极性。而且，企业裁员以后，余下员工的工作量就会提高。再加上企业的经济效益本来就不好，也不可能说裁员以后，就能给余下的员工涨工资，甚至还有可能降工资。这种不利的局面，若得不到员工的配合，企业以后的工作是很难开展的。

但是，企业要注意，《劳动法》第二十九条规定了有三种人属于弱势群体，这三种人分别是患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的。这三种人相对于正常的劳动者是比较弱势的，因此在解除劳动合同问题上，就采用了一种保护政策。这一问题我们在第五讲中进行具体论述。



用人单位解除合同的法定程序



用人单位在具体解除合同的时候，还需要注意法定程序，否则容易引起纠纷。

第四十三条  用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

摘自《劳动合同法》



【案例】

小韩出现严重的违纪行为，按照他所在公司内部的规章制度，这种行为是要解除劳动合同的，于是该公司就同小韩解除了劳动合同。但是，小韩很不服气，就到仲裁厅申请仲裁。公司派了律师去应诉，律师出示了充分的证据，来证明小韩确实有严重的违纪行为，这个证据被仲裁委员采纳了。之后，公司又出示了规章制度，小韩的行为正好完全吻合制度中关于严重违纪的规定。按理说，公司应该胜券在握。

没想到峰回路转，就在这个关键的时刻，小韩也请了律师，并出示了一个证据，这个证据非常简单，就是一张纸，上面有几行字，是一个谈话的笔录。小韩聘请了律师以后，在开庭之前，律师去了小韩的公司，问了工会主席两个问题。

第一个问题：“请问您知道小韩被公司解除合同这件事吗？”

工会主席回答说：“知道。”

第二个问题：“请问您是在哪一天，什么情况下知道这个消息的？”

工会主席想一想，说：“在某年某月某日的中午，我去食堂打饭时，看到食堂门口贴了一个布告，说小韩因违纪被公司解除劳动合同，于是我就知道了。”

控方律师出示这份笔录就是想证明该公司在解除小韩的劳动合同前，没有将解除的理由告诉工会。而《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事前将理由通知工会。没有事前通知的话，用人单位就违反了法律规定的解除程序。

而用人单位违反法律、行政法规规定，或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应该研究工会的意见，并将处理结果再一次以书面形式通知工会。

从这个条款可以看出，工会有知情权和修改建议权。就是说，企业可以作出单方解除合同的决定，但是工会有权建议企业修改决定，这就是修改建议权的体现。但是，所谓知情权或者修改建议权只是程序上的规定，企业可以修改也可以不修改，工会没有否决权。当然，工会也没有同企业一起研究作出决定的权力，即参加的决定权。

虽然修改建议权和知情权可以理解为程序上的权力，不一定影响到实体，但是如果企业没有这样去做，就违反了法定程序的规定。



点评：上面案例中的公司，最后因处理程序不合法而败诉了。所以，企业在实际操作过程中，要严格按照法律规定去执行。如果企业在解除劳动合同时不规范操作，就构成违法解除合同，而企业的违法成本是很高的：用人单位违反《劳动合同法》的规定，解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按照解除劳动合同经济补偿金的两倍向劳动者支付赔偿金。

这个后果很严重，有的企业可能认为，自己经济实力雄厚，不在乎这点钱。但是赔偿金只是一方面的问题，更严重的是因此而产生的负面影响。比如，一个员工违纪了，在处理的时候，企业因种种原因而败诉，员工不要求回来，企业就要付两倍的经济补偿金。可是，有很多员工表现很好，但由于经营上的变化，最后协商解除合同，或者是员工非过错解除合同，最后表现好的员工只能拿一倍的补偿金。那么在企业内部，员工会怎样看这两件事。更何况，企业解除违纪员工的劳动合同通常是为了震慑其他的员工，结果企业因操作不规范，导致违纪员工获得两倍的经济补偿金，这会给其他员工带来非常不好的影响。

因此，企业必须遵循解除合同的程序，不仅如此，在很多方面，企业都应该把工作做得细致、规范。特别是《劳动合同法》出台后，从某种意义上讲，它要求企业今后对员工要进行规范化管理，抛弃过去那种粗犷型的管理方式。《劳动合同法》鼓励企业尽量多签无固定期限合同，这样，对签了无固定期限合同的人，企业就没有办法终止合同，只能通过解除合同的形式去处理不合格的员工。前面说过，严重违反企业规章制度的，可以解除合同，但是如果企业没有规范的制度，就没有办法判定员工是否严重违反规章制度，也没有办法判定员工是否胜任工作，等等。这些都依赖于企业基础制度的完善和管理手段的规范。

同时，企业还要制定完善的薪酬、福利、奖金制度，把绩效考核做好。这样，对那些无所事事混日子的员工就有很好的约束作用。因为他们不努力工作的话，根本拿不到多少钱。要形成多劳多得、不劳不得的制度，那些混日子的人最终会离开，即使留下来的人，也要做一些工作，他们得到的报酬，也跟他们的工作业绩成正比，企业也不吃亏。

HR天才人

第八讲  劳动合同解除（下）



劳动者的单方解除权



《劳动合同法》对劳动者的单方解除合同权有两种界定：预告解除和即时解除。



预告解除

关于劳动者的预告解除,《劳动法》与《劳动合同法》的条款内容并不一致。

第三十一条  劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。

摘自《劳动法》

第三十七条  劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

摘自《劳动合同法》

不要以为这两部法律规定的内容大同小异，其实完全不一样：《劳动法》第三十一条规定的条款，并没有体现出劳动者的单方解除合同权，只是说劳动者要想解除合同，必须履行一个提前三十天通知企业的程序上的义务，这是一个义务条款，并不意味着劳动者提前三十天通知企业，就可以解除合同了。

在《劳动法》施行以后，很多企业都与员工在劳动合同中约定了员工提前解除合同的违约金。因为《劳动法》规定劳动者应该履行程序义务，至于这种解除合同是不是违约，那是另外一回事。

而企业在劳动合同中，也很少与员工约定，在什么情况下可以解除合同。所以，在《劳动合同法》出台之前，我国大部分的省、市、自治区，都允许企业在劳动合同中同员工约定违约金，这是有一定道理的。当然有些地方也不允许，比如上海。



【案例】

四川省曾发生过一起劳动争议案件。某餐饮企业的副总，跳槽离开企业。这个副总的工资比较高，年薪30万。他跳槽以后，企业就找他追讨违约金，说：“劳动合同里面约定有违约金，你现在提前离开，就要向我支付违约金500万。”这个副总说：“我不支付，我也支付不起。”

于是，企业就去申请仲裁，并说这个副总要是给不起500万，就打个五折，给250万就行了。

经过审理，仲裁厅支持了企业的请求，判定副总向企业支付250万的违约金。这个副总不服，到法院起诉，最终结果还是要支付250万的违约金。



点评：这是违约金数额比较高的一个案子，仲裁厅之所以支持这种违约金的规定，是因为员工单方解除劳动合同是违约的。而且约定的违约金虽然数额很高，但并不违反法律规定。

这当然不太公平。我国有些地区为了对劳动者公平一些，就给违约金设了一个上限，比如像北京，就规定用人单位在劳动合同中与员工约定的违约金，不能超过员工离职前的十二个月工资的总和，就是一年的工资。所以这个案例如果发生在北京，企业只能得到违约金30万；如果发生在上海，那企业就一分钱也得不到，因为上海规定不许给员工设定违约金。

《劳动合同法》规定，劳动者提前三十天以书面形式通知用人单位，就可以解除合同。而且，在这种情况下，劳动者是在依法行使权力，不能算违约，也就没有违约金的说法。

按照《劳动合同法》的规定，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，但有下列两种情形的除外：

第一种是单位出资培训，并且与接受培训的员工约定了服务期，员工在服务期内违约提前离开的，可以设置违约金。

HR天才人

第二种是劳动者违反竞业限制约定的，可以设定违约金。

所谓竞业限制，是说双方在合同中约定，员工离开企业以后一年或者二年之内，不能在同行业的其他企业找工作，这是在有竞争的行业里边，对员工就业的限制要求。

在这种竞业限制下，企业要支付给员工竞业限制补偿，并可以与员工设定违反竞业限制的违约金。

在《劳动合同法》施行以后，全国各地的标准都一样，只要企业不给员工提供培训费用，就不能再设违约金。有的企业会担心，如果不设违约金的话，就更留不住人才了。其实要想留住员工，不能靠高额违约金的震慑。试想，如果员工不想留下，企业用高额违约金制约他，他不敢走，但也不想留下，只好“人在曹营心在汉”，出工不出力，企业还得给他发工资，倒不如好聚好散。



即时解除

如果企业严重侵犯员工权力，员工可以不提前三十天通知企业，即时就解除劳动合同。

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

摘自《劳动合同法》

《劳动法》规定，用人单位以暴力胁迫，或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的，都严重侵犯了员工的经济利益或者人身利益。所以法律规定，劳动者可以随时解除合同。而在《劳动合同法》里，又扩充了企业侵犯员工权益的界定。比如，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的；用人单位的规章制度违反法律、法规，损害劳动者权益的；因为企业原因，致使劳动合同无效的；用人单位违章指挥，强令冒险作业，危及劳动者人身安全……出现其中任何一种情况，员工都可以随时行使单方解除劳动合同权。

这些条款在一定程度上促使企业实行规范化管理，否则员工会马上离开，不给企业任何准备的时间，导致企业的生产经营受到影响。

在上述提及的情况中，最容易出现的，是如下三个方面的问题：

第一，工资问题。有些企业时常不足额支付员工工资。

第二，保险问题。有很多企业不为员工缴纳保险，有的即使缴了保险，但缴费基数不对，仍属于未依法缴纳保险。

第三，企业制度。企业制度里可能出现一些违法条款，侵犯员工的权益。

出现这三种情况中的任何一种，员工可以随时解除合同，这样不但会影响企业正常的生产经营，而且企业还要付经济补偿金。这是一个新的规定，在《劳动法》里没有涉及。

正常情况下，企业没有任何过错，员工提前三十天通知企业解除合同，企业不用付补偿金。但是如果企业侵犯员工的利益，导致员工随时单方解除合同的，企业要付员工的每年一个月的工资作为经济补偿金。

有下列情形之一，劳动者解除劳动合同的，用人单位应该支付经济补偿金：

企业未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的；

企业未及时足额支付劳动报酬的；

企业未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

企业的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

企业乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

企业以暴力、威胁或者非法限制人身自由手段强迫劳动者劳动的；

企业违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。

比如说企业给员工缴纳保险的时候，都是按照员工上一年的平均工资作为今年的缴费基数的，结果企业算错了，在每年4月份调整社保基数的时候，企业按照算错基数缴纳保险后，员工私下一算，发现有错，又没有错多少，那员工就可以随时解除合同，还要企业付补偿金。这样，企业就会因小失大。

HR天才人

第九讲  劳动合同终止（上）



劳动合同终止的情形

根据《劳动合同法》的规定，有下列情形之一的，就可以终止劳动合同：

第一，劳动合同期满的；

第二，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

第三，劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

第四，用人单位被依法宣告破产的；

第五，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定解散的；

第六，法律、行政法规规定的其他情形。

第六项其实是一个兜底条款。

为了方便大家记住上述五种终止劳动合同的具体情形，我建议只需记住两种就可以了：第一种，劳动合同期满的；第二种，劳动合同两方当事人中的任何一方，丧失法定资格的。

上述第二、第三种情形，都是说劳动者这一方当事人的法定资格消失。比如说第二种情形，我们前面提到，劳动者到了退休年龄，劳动力报废了，所以丧失了和企业再订立或者履行劳动合同的法定资格，这个时候，劳动者与用人单位的劳动关系，或者说劳动合同，就要归于终结。这种情况不能叫解除，因为以后双方再也没有可能建立劳动合同关系了，所以只能是终止合同。如果劳动者在工作期间，突然死亡，那么他的法定资格就消失了，所以，用人单位和他的劳动关系也归于终结，所以也是终止合同。如果是用人单位的法定资格消失，比如说，用人单位依法破产了，或者被吊销营业执照，被责令关闭、撤销，或者用人单位决定解散，那么用人单位也就不具备法定资格了。虽然吊销营业执照不能让用人单位彻底消失，但是用人单位也丧失了经营资格和用人资格，所以用人单位跟员工之间的劳动合同也归于终结。因此，对于劳动合同的终止，我们不用记那么多种情况，只记住一种是合同到期，一种是两方当事人中的任何一方的法定资格消失就可以了，因为根据这两种情况，可以推出来其他几种情况。



劳动合同终止的补偿问题

很多人都会关注这样一个问题，即用人单位与劳动者终止劳动合同后，用人单位是否要支付经济补偿金？在《劳动合同法》出台之前，《劳动法》并没有规定，也就意味着用人单位与劳动者终止合同后，一般是不支付经济补偿金的，当然有的地方有特殊的规定，这只是例外，并不能作为通行的法律、法规。但是《劳动合同法》出台以后，在劳动合同终止这个问题上，对于某些具体的情况，用人单位就得支付补偿金了。当然这并不是说只要终止劳动合同，用人单位就要支付给劳动者补偿金。有支付补偿金的情形，也有不支付补偿金的情形。

什么情况下，用人单位要支付给劳动者补偿金呢？如表4-4所示：



表4-4  用人单位支付和不支付补偿金的几种情况

用人单位解除劳动合同是否提前通知及支付经济补偿金的情形

解除合同类型
时间要求

过错性解除
随时

非过错性解除
提前30天通知或额外支付劳动者一个月工资

裁员
提前30天通知

协商解除劳动合同（由企业提议的）
随时 （按约定）


支付补偿金的终止情形和不支付补偿金的终止情形：

劳动合同期满，企业不续订的；

企业被依法宣告破产的；

企业解散、被吊销营业执照或者被责令关闭的。

劳动合同期满，员工不续订的；

员工已享受养老保险待遇的；

员工死亡，或者被人民法院宣告死亡的。

比如劳动合同期满，但是用人单位不跟员工续订合同了，这个时候用人单位就要付补偿金。如果说，劳动合同期满，用人单位想和员工续订合同，但是员工本人不愿意续订的，那么这种情况用人单位就不需要支付补偿金。在劳动合同履行过程中，劳动者到了法定退休年龄，办理了退休手续，享受基本养老保险待遇，这种情况用人单位也不支付补偿金。如果劳动者在工作当中死亡或者被法院宣告死亡，合同终止，用人单位也不支付补偿金。如果是用人单位发生了问题，比如说企业被依法宣告破产，或者是被解散，被吊销营业执照，被关闭，等等，因这些情况而导致的合同中止，企业就要支付给劳动者补偿金。

综合上面所说的，我们可以总结出一些规律性的内容，即如果是基于用人单位的原因而导致劳动合同终止的，用人单位就要向员工支付经济补偿金。有的用人单位可能会大喊：我破产了，我解散了。法律可不管你怎么样，在破产、解散之前得先把员工的补偿金付了。但是如果是基于员工自身的原因，最后使劳动合同终止的，用人单位就可以不向员工支付经济补偿金。

其实最常见的情况，还是劳动合同到期后，如果用人单位要求续订合同，而员工不续订的话，用人单位就可以不支付补偿金。于是有的用人单位就会为了不支付补偿金，当员工的劳动合同到期的时候，说与员工续订合同，但是会告诉员工，续订合同以后，员工的职位、工资、奖金都要降低。面对这种情况，员工一般都会反对，不同意续订合同。而员工不同意续订，劳动合同就会终止，这正中某些用人单位的下怀。于是有的企业就会说：“我就可以不支付补偿了。”这是不对的。《劳动合同法》早就把这种情况考虑进去了，具体规定是：劳动合同到期以后，除非用人单位按原来的劳动条件和标准，或者是提高原来的劳动条件和标准，与员工续订劳动合同，而员工拒绝续订的，或者不续订的，用人单位才不需要支付补偿金，否则就得支付。也就是说，只要是基于用人单位的原因，最后导致合同续订不成的，或者是续订不成功的，用人单位都得支付经济补偿金。因此在这里建议各用人单位，不要在终止劳动合同上做太多的文章，这里边没有空子可钻。



【自检4-1】

HR天才人

劳动者在哪几种情形下可以即时解除劳动合同？

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见参考答案4-1



劳动合同解除和终止后，会有一系列相关的问题，我们具体论述如下。



关于经济补偿金的支付问题



经济补偿金的支付标准

有人可能会问：“企业向员工支付补偿金，是按什么标准呢？”《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

现行的《经济补偿办法》中关于经济补偿金的支付办法规定：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满一年的按一年计算。对企业来讲，《劳动合同法》采用的方法更合理一点。就是当一个员工的工作年限不满半年的时候，企业只需要支付给他半个月的工资；工作年限超过半年以后，要支付一个月工资。比如说一个员工在某企业工作了两年零三天，企业与他解除了合同，就要支付补偿金。那么要支付多少呢？按照《经济补偿办法》的规定，两年要支付两个月的工资，三天，也要按一年计算，也要付一个月的工资，所以是三个月的工资。但是按照《劳动合同法》的规定，企业只需要付两个半月的工资。

《劳动合同法》第四十七条所指的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。也就是说，企业支付给员工的经济补偿金所用的工资，不是员工离职那个月的工资，而是离职前十二个月的平均工资，当然是税前工资。按照《劳动法》现行的一些规定，我们会看到，在解除某些劳动合同的时候，企业不仅要考虑员工本人离职前十二个月的平均工资，还要考虑企业的平均工资。比如说一个员工生病了，医疗期满以后，不能从事原工作，又不能从事另行安排的工作，那么企业就要解除与他的劳动合同。如果他休了一年的病假，医疗期为一年，企业在解除他的合同的时候，计算他的补偿金的基数，是他离职前的十二个月的平均工资，这个工资会怎么样？会很低。因为病假工资很低。在这种情况下，企业就不能只按这个工资支付给他，还要按照企业平均工资来做一个计算，计算以后发现企业平均工资高于员工的平均工资，就要按企业平均工资给他支付补偿金，这是现行的规定。也就是说企业的平均工资和员工的平均工资相比，选择一个对员工有利的工资。如果企业平均工资高于员工平均工资，就按企业的平均工资来进行计算；如果员工的平均工资高于企业的平均工资，就按员工的平均工资计算。

《劳动合同法》出台以后，就不需要考虑企业的平均工资了，只考虑员工个人，为什么有这样的变化呢？最主要的有两个原因：第一，现在已经扩大了企业支付经济补偿金的范围，所以就没有必要考虑企业的平均工资了，如果再考虑企业的平均工资，那么企业的负担可能会更重；第二，在现行的《劳动法》施行过程中，经常出现的一个纠纷就是，企业支付给员工经济补偿金的时候，很多员工都认为企业的平均工资比自己的平均工资要高，因此应该按企业的平均工资走。而企业的平均工资往往很难算出来，当然不是说无法核算，而是很多企业不愿意核算。这样就很可能发生仲裁或者诉讼，而法院和仲裁机构也很难查实企业的平均工资到底是多少，所以就很难操作。因此，《劳动合同法》实施之后，都按员工本人的平均工资来计算，操作性就很强了。这是《劳动合同法》与现行的《劳动法》的一个不同之处。

关于经济补偿金还有一个重大变化。《劳动合同法》规定：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

这条规定是什么意思呢？就是说当你工资很高，已经高过了当地社会平均工资的三倍以上，将来计算你的补偿金的时候，三倍以上的部分被就砍掉了，只按社会平均工资的三倍支付给你。这条规定对于一些企业的高级管理人员就非常不利。为什么这样说呢？因为涉及这群人的切身利益。很多企业的高级管理人员，或者企业的核心员工，薪酬都比较高，已经远远超过了社会平均工资的三倍。将来企业支付经济补偿金的时候，就不能按照现在《劳动法》的规定，说拿本人的实际工资来计算就可以了。而只能是按照《劳动合同法》的规定，把超过社会平均工资三倍以上的部分去掉，就按社会平均工资的三倍来支付。

有些人可能想不明白为什么这样规定？可能有两个理由：第一，《劳动合同法》实施以后，扩大了企业支付经济补偿金的范围，企业的人力成本也相应提高了，总得给企业想办法削减一点开支。办法是什么呢？就是让这些高薪的人少得一点，企业于是就少付出一点，也就是降低企业的压力。

第二，在《劳动合同法》制定过程中，一直有这样一个原则：重点保护低端劳动者，不重点保护高端劳动者。因为低端劳动者是很弱势的，而企业里的高端劳动者总体来说是不太弱势的，甚至有些个别的还比较弱势。所以对于这些高端劳动者，就没必要像低端劳动者一样得到很好的保护，在一些待遇上，也就有了差别。

表5-1  用人单位解除劳动合同是否提前通知及支付经济补偿金的情形

劳动合同终止是否支付补偿金

支付补偿金的终止情形
不支付补偿金的终止情形

◆  劳动合同期满，企业不续订的；

◆  企业被依法宣告破产的；

◆  企业解散、被吊销营业执照或者责令关闭的。  
◆ 劳动合同期满,员工不续订的；

◆ 员工已享受养老保险待遇的；

◆ 员工死亡，或者被人民法院宣告死亡的。


Æ 解除合同类型时间要求补偿金

Æ 过错性解除随时不支付补偿

Æ 非过错性解除提前30天通知或额外支

Æ 付劳动者一个月工资支付补偿金

Æ 裁员提前30天通知支付补偿金

Æ 协商解除劳动合同

（由企业提议的）随时 （按约定）支付补偿金

第四十七条  经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

摘自《劳动合同法》



与经济补偿有关的过渡期规定

《劳动合同法》有一个关于过渡期的规定。《劳动合同法》实施之日，仍然存续的劳动合同，如果在《劳动合同法》实施以后，也就是2008年1月1日以后，解除或终止的，那么依照《劳动合同法》第四十六条规定，应当支付经济补偿金的，经济补偿金年限应该从2008年1月1日《劳动合同法》实施之日起计算。在《劳动合同法》实施之前，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的，按照当时有关的规定执行。这些规定是什么意思呢？说得简单点，就是分段计算。我们可以举例子来加以说明。



【案例1】

一个员工在某个企业工作六年了，2008年5月，他的劳动合同到期，到期以后企业不跟他续订了。这个时候企业要按照《劳动合同法》的规定，向这个员工支付终止合同的经济补偿金，因为是企业不与员工续订合同的。那么需要支付多少补偿金呢？答案是只支付半个月的工资。为什么呢？因为按照2008年之前的规定，是不需要支付经济补偿金的。要从2008年1月1日开始计算他的支付补偿金的工作年限，到2008年5月，他的合同到期终止，2008年以后，他的工作年限是5个月，不足半年，那么就要按半个月的工资计算，所以他只能享受半个月的经济补偿金。在关于终止合同的补偿金这个问题上，2008年1月1日之前的所有工作年限，是不需要计算的，但是解除合同还是要算，因为企业要按照当时规定的标准去执行。



【案例2】

员工张某，2008年之前在某企业工作了六年，2008年以后，工作了两年。然后企业与他解除了劳动合同。由于张某没有任何过错，所以企业要支付给张某经济补偿金。如果张某的月薪是1.5万元的话，企业应该支付给张某多少经济赔偿金呢？这样就得分段来算了。因为张某1.5万元的月薪已经超过了当地社会平均工资的三倍，所以，在2008年1月1日之前，按照2008年1月1日之前的规定，超过社会平均工资的三倍也不封顶，张某2008年之前的补偿金，年限是六年，那么2008年之前张某应该得到的补偿年限的补偿金为1.5×6=9万。而2008年之后，因为张某1.5万元的月薪高过了社会平均工资三倍，所以2008年之后的两年的补偿金就是社会平均工资的三倍乘以2。这个数字加上9万元，得出来的总数就是张某应得的解除合同的经济补偿金。

HR天才人

第十讲  劳动合同终止（下）



对弱势群体的特殊保护条款



劳动合同解除方面的保护

《劳动法》第二十九条规定了有三种人属于弱势群体，这三种人分别是患职业病，或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的。这三种人相对于正常的劳动者是比较弱势的，因此在解除劳动合同问题上，就采用了一种保护政策。在《劳动合同法》第四十二条里，保留了原来三种人，又扩充了两种人，即从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。如表5-2所示：



表5-2  《劳动合同法》与《劳动法》对弱势群体的规定

对弱势群体的特殊保护条款

《劳动合同法》第四十二条
《劳动法》第二十九条

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产假、哺乳期内的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。


《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。

《劳动合同法》第四十二条和《劳动法》第二十九条分别规定

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：

（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；

（三）女职工在孕期、产假、哺乳期内的；

（四）法律、行政法规规定的其他情形。

现在就有五种人员或者人群，在法律上被视为弱势群体。对于这些弱势群体，我们不可以用非过错性解除合同条款，以及裁员的条款，去解除他们的劳动合同。也许有人会问：“如果用《劳动合同法》第三十九条过错性解除条款解除他们的合同有没有问题呀？”答案是没有问题。因为也不是说只要他属于这五种弱势群体中的一种，企业就不能与他解除合同了。



【案例】

员工李某，受了工伤，在医院治疗并做了伤残等级鉴定，为八级伤残。过了一段时间，他的身体稍微好了一点，但是并没有完全好。于是，他继续在家里歇着，这叫停工留薪期。后来他已经可以出去，到处转悠，没问题了。李某喜欢集邮，有一天就去集邮市场。集邮市场上有很多人在摆地摊卖邮票。他走到一个地摊前，看到一本非常漂亮的集邮册。他看了一会儿，发现这本集邮册里有很多他非常喜欢、价值也很高的邮票，但是他兜里的钱很少。他抬头一看，集邮册的摊主恰好这个时候没太在意这个摊，正和旁边的那个摊主下象棋呢。李某一看两人下棋聚精会神，没有注意他，就把这本集邮册夹在腋下跑了。眼看就要跑出集邮市场了，旁边的另外一个摊主看见了，就跟那个摊主说：“那个人偷了你一本集邮册，都快跑到门口了，你还不去追他？”那个摊主追上了李某，然后报了警。经过物价部门核准，李某偷的这本集邮册价值2万多元。最后经过法院审判，判了李某有期徒刑。李某所在的企业一看李某被判了有期徒刑，就与他解除了劳动合同。结果李某不同意，说：“我是工伤啊，是八级伤残，你们怎么能解除我的合同啊？”

那么，企业能否解除与李某的劳动合同吗？我们知道，《劳动合同法》规定，无论员工是工伤，还是孕期、产期、哺乳期的女职工，或者是医疗期未满的职工，员工没有过错，企业就不能单方解除合同。但是如果员工有严重违纪行为，有被依法追究刑事责任的行为，或者营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，等等，过错性解除合同的条件就成立了，企业仍然可以单方面解除合同。所以我们不要认为弱势群体就一律不能解除合同，其实这种认识是错误的。



劳动合同终止方面的保护

相比较《劳动法》而言，《劳动合同法》新增加了两种弱势群体。第一种从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。其实这个条款并不是什么新条款，如果大家看过《职业病防治法》的话，就会知道在《职业病防治法》里有这样的条款。按照《职业病防治法》的规定，企业内部的有些岗位，如果导致员工产生职业病，或者有职业病危害的话，那么企业就必须对这个岗位的员工进行上岗前的健康检查，以及离岗时的健康检查。如果企业不做离岗时的健康检查，那么员工可能都不知道自己有没有职业病。若员工离开了这个岗位若干年，发现自己因为以前的岗位而患上了职业病，就根本没办法来找企业要求赔偿，对于员工来说麻烦就比较大了。所以法律规定，凡是有职业病危害作业的岗位，必须做上岗前和离岗时的健康检查。那么什么是有职业病危害作业的岗位？具体地讲，就是我们国家规定的115种职业病，只要这个岗位能产生这115种职业病之一的，就叫做职业病危害岗位，如果不能产生，那当然不是。有职业病危害作业的岗位，企业必须为员工作健康检查，如果企业忽略了这项工作，那么就不可以单方解除合同的手段，去解除员工的劳动合同，非过错性解除和裁员都不可以用在他们的身上。有些人是叫做一次职业病，一次职业病病人，在这个诊断或者医学观察期的，也享受同样的保护，

谈到职业病，相信很多人都会知道，就是国家职业病分类目录里说的115种职业病。那么怎么诊断职业病呢？职业病是要由省级卫生行政部门指定的职业病诊断鉴定医疗机构进行诊断的。在诊断的时候，如果被诊断者的各项指标已经达到了职业病的标准，那么就是职业病了。如果没有达到，就不是职业病。什么叫一次职业病呢？有些员工看了这条款以后，会问：“我在一个企业里工作，工作岗位有职业病危害，我现在感觉不舒服，到医院检查，发现有的指标不正常，但是远远还构不成职业病，这就叫一次职业病，是吗？”当然不是，一次职业病不是这样理解的。一次职业病是个什么概念呢？第一，不是说员工本人认为是一次职业病就是一次职业病了，必须经过职业病诊断鉴定机构来认定。职业病诊断鉴定机构怎么认定呢？通常是这样的，在诊断职业病的过程中，发现有些人虽然还达不到职业病的指标，但是可以高度怀疑很快就达到这个指标了，于是，职业病诊断鉴定机构就做一个诊断，这就叫一次职业病。一次职业病不是说永远持续下去，而是有一个诊断期，或者是一个医学观察期。这个期间结束以后，职业病诊断鉴定机构必须给员工本人一个明确的答复：是职业病还是不是职业病。所以在一次职业病病人诊断期间，或者是医学观察期间，员工享受弱势群体的解除合同的特殊保护。

《劳动合同法》新增加的第二种弱势群体，即在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的劳动者。其实这种人就是企业的老职工，年纪比较大，快退休了。一般说来，老职工的就业能力很差，一旦失业，很难找到新的工作，于是，法律要给他们一种特殊保护。对于这些人，在法律上有一个解除的限制保护，即《劳动合同法》的第四十二条。在终止合同问题上，对于这些弱势群体，《劳动合同法》第四十五条还规定了一个终止的保护，即劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。第四十二条所规定的情形，也就是我们上面所讲到的五种弱势群体。

劳动合同到期以后，企业不能立即终止与劳动者的合同，应该怎么办呢？续延至相应的情形消失终止，意思就是说当一个员工在医疗期的时候，合同到期了，企业不能立即终止，要把合同期限顺延到医疗期满。当女员工怀孕的时候，合同到期，企业想终止也不能立即终止，要把合同顺延到哺乳期满。

如果说一个员工，在本单位连续工作了15年，且距法定退休年龄不足五年了，那么他的劳动合同在这个期间到期了，企业应该在什么时候终止合同？法律规定，合同不能立即终止，要顺延到员工退休的时候终止。所以，当一个连续在本单位工作15年，距法定年龄退休不足五年的人，他的劳动合同到期之前，不能解除，到期以后，不能立即终止，而是要顺延到退休。这个规定，让很多企业都不高兴了，纷纷抱怨道：“这么大一个负担让我们企业背着。”当然我们说这是对老职工的一种保护，很有人情味。但是，我个人觉得，这一条款有点瑕疵。为什么这样说呢？前几天，我认识的一个老职工，就来跟我探讨这个条款。他说：“我看了这个条款以后，有点害怕。”我说：“这个条款是保护你的，你怕什么呀？”他说：“你看我啊，在这个单位工作20年了，我今年离退休还有7年，明年8月份合同到期，距退休年龄还有6年，看了这条款我就想，企业很有可能在明年8月份劳动合同到期的时候，就跟我终止合同，不和我续订合同了。因为他再一续订合同，我就距离法定退休年龄不足5年，企业就会考虑我可能会带来很多麻烦。”

面对这种情况，这位老职工担心害怕是有理由的，所以说，我个人认为这条款在具体实施的时候可能有障碍。通过这样一个例子，我们不能否认，可能会有一些极个别的企业，为了规避对自己的不利，可能在劳动者没有进入到这个年龄的时候，就提前把合同终止掉了。所以我们说，《劳动合同法》对这种员工应该保护得更到位一点，不应该有瑕疵。当然我们相信，大部分企业是不会这么做的。



员工培训及服务期



《劳动合同法》第二十二条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

有人可能看到过《劳动合同法》草案的一审稿，一审稿是怎么规定的呢？即用人单位要为劳动者提供六个月以上的脱产专业技术培训，用人单位才可以跟劳动者约定服务期。而现在正式出台的《劳动合同法》里没有这样的规定，只是规定：只要用人单位为劳动者提供专项培训费用，进行专业技术培训的，就可以约定服务期。这样的一个规定跟我们现行的操作，没有太大差别。那么有人可能会说，那为什么不做得好一点呢，应该设一些门槛来限制用人单位，不能让用人单位什么都设服务期。对于这个问题，第一，按法律上规定，用人单位如果不是用专项培训费用为劳动者提供培训的，是不能给劳动者设服务期的。比如说，一个企业对员工进行岗前培训，或者是在岗培训，或者是师傅带徒弟的培训，企业就不能设服务期。为什么不能设服务期呢？什么情况下才能设服务期呢？只有企业专门拿出钱来，用在员工身上，才可以为这个员工设服务期。

《劳动合同法》规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这是什么意思？就是说，第一，企业给员工设违约金，员工在服务期间提前离开企业，那么员工就要支付给企业违约金。对于违约金的数目，企业和劳动者可以约定。但是违约金的约定数额，最高上限不能超过企业实际付出的培训费用。第二，如果员工在工作过程中，履行了一段时期的服务期后，提前解除劳动合同，或者是在服务期内离开企业，企业要让他支付违约金，那么该如何支付呢？应该把这个员工已经履行的部分所应分摊的违约金扣除，余下的部分企业才可以要求他支付。



【案例】

孙某，在某企业工作。该企业把他派到国外，进行了三个月的培训，为此一共花了5万元人民币。三个月后，培训结束，按照服务期的约定，孙某有一个五年的服务期。结果孙某工作刚到三年的时候，就提出辞职离开了，这时企业要孙某支付违约金。那么最多应该让孙某支付多少呢？答案是2万元人民币。企业为孙某花了5万元，那么违约金的设置最多就不能超过5万元。孙某接受培训回来以后，已经履行了三年的服务期，那么在他离开的时候，企业让他支付违约金，要把这三年的服务期所应分摊的部分给扣除掉，余下的部分，就是2万元。也就是说，企业可以让孙某支付2万元的违约金。



企业出资培训员工，与员工约定服务期，这对企业和员工来讲，其实都是公平的。如果企业不出资培训员工，却要求员工支付服务期的违约金，就是不公平的。有些企业会说：“在工作当中，我们把员工培养成才了，员工之所以有今天这样的本事，那是工作若干年后锻炼出来的，所以员工应该向我们支付培训费，应该给员工约定服务期。”这话就没有道理了。为什么没有道理了呢？员工在工作期间，因为工作提高了技能，但是在提高技能的同时，受益的还是企业，给企业创造了利润，企业怎么不说呢？创造的利润已经远远超过了员工的收益。但是如果在工作当中，企业专门出一笔钱， 10万、20万，或者几十万，派员工到一个特定的环境里接受培训，员工在很短的时间内，就迅速提高了自己的劳动价值。这种提高就是由企业的投资造成的，投资以后员工回到企业就不能马上离职。企业投资很大，却没有任何回报，对企业来说就是不公平。所以，凡是企业出资培训的员工，回来以后，就要有服务期，这是企业投资应得到的回报。如果在服务期内，员工提前解除合同，企业就可以要求他支付违约金。

在工作中，容易出现两个问题，这是需要我们注意的。

HR天才人

【案例1】

程某在某企业工作。企业把他派到国外接受培训，培训前与企业约定了一个五年的服务期。程某培训回来后，企业让他履行服务期，结果他干了几个月就要辞职。企业说：“辞职行啊，赔偿培训费吧，这是你的违约金。”程某说：“行，我赔。”企业就计算了一下，对程某说：“把你送到国外培训了一年，一共花了16万元人民币，这16万包括往返的机票、国际旅费，以及在国外给你租房子的费用，给你在国外的补贴，给培训机构交的学费，等等。”程某不同意，说：“我可以赔偿培训费，只有你们向培训机构交的学费才叫培训费，其他的我一律不认。”于是双方产生了纠纷。

那么培训费到底应该包括什么费用？这起案件到了仲裁庭或者法院，谁能胜诉？有人说企业，有人说员工，其实谁都有胜诉的可能，因为我们国家并没有规定培训费应该包括什么，双方当事人在培训协议里面，也没有约定培训费包括什么。因为没有法律依据，到了仲裁厅或者法庭，就变成了仲裁员或者法官的自由裁量权。所以，为了避免这种情况的出现，建议企业这样做：在培训协议里与员工首先约定，什么叫培训费，也就是说，可以设定一个条款，说清楚本协议中所称的培训费包括哪些，一二三四五六七八九，把想包括的费用都放在里面，最后与员工签署的这个协议，也就变成了双方当事人的约定。在国家没有法律、法规规定的情况下，双方当事人的约定，当然就不会违法，就没有问题，最后产生的是合同效力。这是工作中容易出现的第一个问题。



【案例2】

员工冯某接受培训回来以后，企业按照培训协议的要求，让他提供一个五年的服务期。但是服务期刚履行了一年，冯某的劳动合同就到期了。然后企业对冯某说：“我们要续订劳动合同。”冯某说：“对不起，我不想续订了，我要终止合同。”企业说：“终止合同？那肯定不行啊，你五年的服务期还没到呢。终止合同也行，你得赔偿我们所付的培训费。”冯某说：“劳动合同到期终止，与你们不续订合同是我的权利，我又没有违约，为什么要赔你们培训费？”企业说：“那不行，你有五年服务期。”冯某说：“我要履行五年服务期，但是劳动合同到期，你要跟我续订，我可以不续订啊，法律规定续不续订合同是双方自愿的行为，你们不能强迫我。”于是双方发生了争议。

冯某该不该付培训费啊？有人说应该支付，有人说不应该支付，到底该不该支付？这是工作中容易出现的第二个问题。这种情况比较麻烦，现在司法界也有两种意见。一种意见认为劳动合同是主合同，培训协议是从合同，那么民商有一个主从合同的概念，说劳动合同如果是主合同，培训协议是从合同的话，那就是主合同存在，从合同存在，主合同不存在，从合同也不需要履行了。如果是这种逻辑的话，企业就败诉了。另一种意见认为劳动合同是劳动合同，培训协议是劳动合同的补充协议。如果是这种逻辑的话，企业就胜诉了。但是谁也不知道，自己将来要仲裁的案子，或者是诉讼的案子，会赶上持哪一种逻辑思路的法官或者仲裁员，这里就存在着很多不确定的因素。所以，最好的办法就是企业自己解决，怎么解决呢？企业既然要求员工至少为企业服务五年，那么就在培训协议里加上一个条款，即规定培训协议签订以后，如果员工的劳动合同终止日期早于他的服务期界满日期，那么双方自动将劳动合同终止日期顺延到服务期的届满日期。企业要做劳动合同期限变更，在培训协议里顺手就做了。即使是劳动合同到了原来约定的日期，企业也不需要与员工续订了，因为通过培训协议的方式已经续订了。



第二十二条  用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

摘自《劳动合同法》



保密协议



在《劳动法》里就有对保密协议的规定，《劳动合同法》与《劳动法》相比较而言，也没有太大的区别。《劳动合同法》第二十三条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

有些员工可能会对企业说：“要跟我签订保密协议，这没有问题，但是应该给我保密费，你不给我保密费就不合法，或者说就侵犯了我的权利。”员工的这种说法对吗？当然不对，我们现在的法律并没有规定企业与员工签保密协议，必须向员工支付保密费。恰恰相反，法律规定员工在企业中工作，接触到或者了解到企业的商业秘密，应该自觉保守秘密。

有的员工说：“我接触到企业的商业秘密，我离开这个企业之后就说出来。”如果你这么做了，那么以后哪个企业还敢用你呢？保守企业的商业秘密，是最基本的职业道德和职业操守。企业通过约定保密协议，更提醒了员工不要有泄密的行为。一旦有这种行为，可能使企业的商业秘密流失。对于员工来说，签订了这种协议，一方面企业不需要为此付出额外的代价，另一方面也没有给员工本人造成什么损失。企业与员工约定一个保密协议，无非是告诉员工，哪些事，要小心点，不要泄密；哪些行为，有可能使企业的商业秘密流失到外边。比如说有的企业就规定什么样的商业秘密、资料，员工不可以带出去，或者不可以复印。这种规定对员工来说，没有什么额外的付出，对员工正常的权益，也没有太大的影响，因此，法律并没有规定，签订保密协议时，企业要付给员工保密费。当然有的企业为了让员工好好保密，就给员工一点保密费，这当然是好事，法律当然也不会禁止。但是员工不可以因为企业没给保密费，就认为保密协议是无效的。



与竞业限制相关的问题



对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。在解除或者终止劳动合同后，前款规定竞业限制期限，不得超过二年。

这就是所谓的竞业限制条款，也就是企业和员工约定，员工离开这个企业以后，一年或者两年之内，不能在同行业的其他企业工作。为什么一定要企业支付员工竞业限制补偿呢？道理是这样的，一个员工离开任何一个企业，都有一个完整的择业权，即他可以到任何招聘单位去找工作，无论是不是同行业。其实每个人都有这样的充分择业权。但是有的企业就担心核心员工接触了企业的商业秘密，然后离开企业。本来核心员工的离去就削弱了企业的市场竞争力，如果核心员工加盟竞争对手，一是可能会流失企业的商业秘密，另外优秀人才加盟到竞争对手那里，增加了竞争对手的实力，企业就处于不利的地位，所以，作为企业当然希望员工不要在同行业再找工作，最好是在另外的行业找工作。那么这就涉及了一个员工的择业权。



【案例】

员工李某是企业的核心员工，劳动合同到期了，与企业终止了劳动合同。企业要求他不要在同行业择业。李某说：“我在同行业找工作，是我的择业权的一部分。”企业说：“我出点钱，把你在这个同行业找工作的这部分择业权买过来行不行？”李某想了想，说：“行呀，只要出足够多的钱，我就可以把部分择业权卖给你们。”于是，就出现了现在所谓的竞业限制条款，也就是说，这个条款是一个交易。就是李某拿在同行业找工作的部分择业权，与企业做的一个交易。企业为李某支付竞业限制补偿。李某可以把部分择业权卖给企业一年，那么企业就可以要求李某在一年之内不能在同行业找工作了。



企业如果不支付给员工竞业限制补偿金，就不能强制员工不能在同行业找工作。而且如果员工的技能只能用在同行业里，企业把他在同行业找工作的择业权给剥夺了，员工怎么生存呢？所以，企业既然要限制员工在同行业找工作，就必须给员工补偿，这个补偿至少能够维持他的基本生活。如果员工找不到工作的话，那么在竞业限制条款里，企业就应该注意以下两点：第一，竞业限制期限不能多于两年。我们现行的规定是不能多于三年，《劳动合同法》实施以后，是不能多于两年。第二，有人会问：竞业限制补偿有没有底线？最低不能少于多少？现在我们所看到的《劳动合同法》里没有规定，在《劳动合同法》草案的一审稿里，有这样的表述，说如果用人单位给劳动者约定了竞业限制义务，就应当向劳动者支付不少于他一年工资的竞业限制补偿费。也就是说，企业要限制某个员工不能在同行业找工作，如果这个期限是半年，企业也要付给他一年的工资。

但是我们知道，最后出台的《劳动合同法》里，并没有这个条款，这只是一审稿里边的条款。有些人可能会说：这个条款对劳动者挺好的，为什么要取消呢？因为竞业限制补偿，主要用在高端劳动者身上。高端劳动者有足够的谈判能力和企业平等谈判，不需要有过多的法律干预和保护，所以，最终落实的条款，就是竞业限制补偿没有底线控制。但是在操作中，我们要注意，就是有些地方可能有规定，比如有的地方规定竞业限制补偿不能少于员工离职前的1/2年薪，有的地方规定不少于1/3年薪，不同地方有不同的规定，当然大部分地方都没有规定。遇到个别地方有规定的，还要按照地方性规定去执行。

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。所以《劳动合同法》对这种用在高端劳动者身上的条款，就不做太多的规定，原则是双方当事人自由约定。

第二十四条  竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

摘自《劳动合同法》



劳动关系结束的合同后义务



用人单位的合同后义务

双方当事人劳动合同履行完了，并不是说，双方当事人就彻底没有关系了。有一些合同履行完了以后，一些善后的事情，双方有互相协助的义务。《劳动合同法》给用人单位规定的合同和义务是这样的：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存两年备查。这是用人单位的合同后义务。



劳动者的合同后义务

劳动者的合同和义务是这样规定的：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

这是什么意思呢？就是当劳动合同解除或终止的时候，如果企业要付员工补偿金，员工的工作交接还没有完成，企业可以暂时不付，等员工什么时候交接工作完成了，企业再付补偿金也是可以的。这种规定对企业还是比较有利的。

我们有些人也许已经注意到，《劳动合同法》在给企业设定的合同后义务中，规定用人单位要在劳动合同解除或者终止以后的15天之内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续。有的用人单位会说：“15天之内办理这事，我们做不到。按照很多地区的劳动保障部门的操作流程，如果员工终止合同了，我们这个月去社保中心，做员工的转移单。按照社保中心的工作流程只能在下个月。那我们怎么办呢？”所以，在条款具体实施的时候，会有这样一些现实问题，也就是说，法律规定跟现实的操作可能是有冲突的，不是我们的意志所能左右得了的。这种情况如果出现的话，当然不能怪用人单位。另外，用人单位如果跟员工解释的话，从法律上也勉强可以解释通，比如说法律规定在15天之内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，但没有说一定要办完。所以用人单位可以对员工说，已经开始给他办理了，办不办得完不是我们能决定的事。

第四十九条  国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。

第五十条  用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

摘自《劳动合同法》



【自检5-1】

劳动者有哪些情形用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同？

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见参考答案5-1