2011年第一期线下讲座—辞退员工的技巧

mystruggle

确实很专业的老师

DreamCather

辛苦了，谢谢！

欧阳倩

辛苦了，学习了，谢谢大家。

天涯乡思

学习，收益匪浅。。。。

爱在转角处

学习了！可惜没有机会参加呀！
6 ]& j0 a1 I# H7 a) }# y4 k
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TEOH

感谢分享。资料略作整理，以供参考，内容如下：
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辞退员工的技巧

引言

辞退员工的技巧是个好命题，是人事的必修课，也是个大命题，内容丰富花样繁多。但是总结起来主要是三招，合意解除，过错性解除，非过错性解除，今天就主要从这三招来探讨，如何使用这三招，这三招的成本是什么，这三招应注意哪些点。
辞退就是单位单方解除劳动合同，劳动合同是什么呢？大家可能都认为这个问题还要问么？这个问题直接决定了为何解除劳动合同那么难，风险那么大。
合同，是平等主体间自愿签订的对双方有约束力的协议，可以约定法律没有禁止的任何内容，比如，约定合同解除的条件，条件达到了，就可以解除合同了。而劳动合同，法律假设，单位是属于强势的，因此对于合同的内容有较多的约束，以保护劳动者的合法权益，比如，约定劳动合同解除的条件，就是无效的。其实就是说如果可以约定合同的解除条件，解除劳动合同就方便了，但是法律不允许约定，那么解除合同就只有按照劳动合同法律条款来解除了，即解除合同的法定性，大家都要有这个意识。
Q1：比如：合同约定了末位淘汰？是否合法？
  d. E7 ?, ]9 J5 W8 bA1：末位淘汰，因合同约定解除合同的条件是违法的，因此简单粗帮的末位淘汰就成了非法解除劳动合同。劳动法规定单位只有在员工不胜任工作，并且经过调岗或培训之后，仍然不能胜任，才可以解除劳动合同。因此“末位淘汰”，在操作的过程中要走点弯路：第一 证明员工不胜任工作；第二 经过调岗和培训仍不胜任的形式条件。就可以。其实就是要想不胜任工作经培训或调岗后可解除合同这个发条上靠。
解除合同，主要是三种方式： 合意解除，员工过错性解除，非过错性解除。
1） 合意解除就是协商解除。
2） 过错性解除就是第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
/ B5 f% w! b) E$ X8 S& Z4 N3）非过错性解除就是第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
. l5 `. X  u) e7 i6 iQ2：这三种解除的成本是什么？
. T$ N* p# j8 RA2：情况不同，补偿是不一样的。合意解除，如单位提出，需支付经济补偿金，但不需要支付代通金；过错性解除不需要支付经济补偿金和代通金及赔偿金，甚至可以向员工主张索赔；而非过错性，的需要支付代通金和经济补偿金。
1 H/ W, _- s: h+ ?0 N6 e! sQ3：既然合法解除，很多情况下也是需要支付补偿的，为什么还要强调要合法解除？
1 |2 D( x: g8 @: ^" N! `) qA3：因为非法解除，单位支付的成本实在太高。非法解除，经济补偿金的两倍，即工作一年支付两个月的工资作为经济补偿金。万一被认定为非法辞退，员工还可以要求恢复劳动关系，打官司期间的工资，单位需要支付，劳动官司，一打可能就十个月，十个月的工资成本过高。就是说，员工可以选择，要赔偿金或者是恢复期的工资（只能二选一）。我们曾做过一个案子，要恢复期间的工资，最后判了一百多万的，任何一个选择，对单位成本都是很大的，选择权在劳动者手里。就是说，即使一个员工才入职一个月，如果辞退不当，都可能会赔几万块的。比如，工资是4000元，试用期解除合同，如仲裁委认定为非法辞退，打官司期间的工资，单位都是要支付的。如果打官司打了六个月，则24000元。这样的案例，在上海已经发生很多了
0 K# L& F9 ?2 S: u, K; S上面的是主要是引言，主要就是讲要合法辞退，那么如何合法辞退，下面就一项一项讲。

! K- \  C% Q8 j' \- _! L% M（一） 合意解除
条文：第三十六条　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同（提示：适用于任何劳动合同，任何劳动者，包括三期内的妇女）。
协商解除的法律后果：劳动者提出的协商解除---无经济补偿金；用人单位提出的协商解除---有经济补偿金。
合意解除，是推荐的最好的方式，因为合意解除有如下几个优点： A 适用广（范围、频率）；b风险低，无须理由，无须证据支持；c成本少，无恢复劳动关系，打官司之风险（较低）；d影响好，好聚好散，再见不难，基本不会再产生法律纠纷了。因此，如果需要辞退，首先需要考虑这个办法。
Q4 合意解除书，是否可以不根据劳动合同法约定，少于按一年支付一个月的工资支付呢？比如他工作了三年，仅给他一个月的工资，协议也签了，后来该员工又提起仲裁了，该协议是否有效？
$ D& R1 {" y, H: _; cA4 我认为是有效的。在上海也是有效地。权利是可以放弃的。前段时间，一个企业破产，我们就是用这个办法，给他省了近50万（关于约定解除，大家也可以去参考最高院的司法解释三，与董老师的意思一致）。
Q5 员工提出协商解除劳动关系，单位亦为其办理退工手续，退工单上写明的是“解除”，但无辞职申请等相应书面材料。 这种情况，是否要支付经济补偿金呢？
A5 要！这种情况，在现实中经常发生，大家需要避免，在离职协议中，写清楚员工自己提出离职。

（二） 员工过错性解除
) f5 j; i& m0 b/ B( D2.1 下面讲试用期辞退：
试用期辞退，希望大家要善于利用这个权利，因为它比试用期满解除有太多好处：第一个好处 是可以约定录用条件。也就是说把录用条件细化，员工不符合，可以直接辞退；第二个好处是和不胜任工作比较起来，法官审查较松，一般会支持单位的辞退行为；第三个好处是无需支付经济补偿金。
常见的录用条件：a 能力因素：学历、经历、资质、绩效等；b态度因素：遵守劳动纪律等；c 身体因素：特殊疾病史，如乙肝、肺结核（这个有争议，乙肝可能有问题，肺结核应该关系不大，也视岗位而定）；d 法律因素：劳动关系是否已清。
+ u- ^& w1 \( G$ I0 L因此，试用期解除，也是一个比较好的辞退方法。
2.2 下面讲违反规章制度辞退：
Q6 一个员工因工作中玩QQ,被辞退，大家认为辞退合法么？（A6 案例：合法）
Q7 如果一个员工，旷工一天，被辞退是否合法？如果规章制度有明确的规定呢？（A6 案例：不合法）
Q8 为什么在实际案例中玩QQ，规章制度就有效呢？
A8 违反规章制度，要考虑两个问题：第一 合法。即规章制度要经过民主程序和告知，这个非常重要。第二 合理。法官也主要考虑这两个方面。这两个案例的结果，旷工辞退，被认为违法辞退；玩QQ，被认为辞退合法。当然法官的判断，也未必是对的。提示：①须达到严重；②严重的界定在企业；③这种界定必须事先界定，不能得到发生后再定。如果，为了提高效率，杜绝QQ，事先有明确的界定，一般会支持辞退合法的。
; a# b6 E( k6 `- e3 fQ9 对于大错不犯，小错不断的员工是否可以适用这个条款呢？
A9 企业可以累计小过为大过，用频率来规范，辅以严密的逻辑体系，规定换算：例如严重过失=3次警告；一般过失=2次警告。这样大错不犯，小错不断的情况便得以规制。
2.3 下面谈谈严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的：
  s4 H+ W6 l. }Q10 会计去银行取钱，在途中被抢，损失近100万，可否解除合同？（A10 律师意见：我认为也是不可以的。）
7 P# q0 ~) E+ L; }: uQ11 业务员小张，客户发来盖好章的合同，要求五天内确认，小张因疏忽，五天内未确认，结果损失了6000元。单位可否解除？（A11 众人意见：视情况而定，如何界定严重失职，是否包含非可抵抗外力因素//可以。）
) `8 n+ @- w4 E5 q' o1 T* Z& yQ12 公交司机出了交通事故，公交公司是否可以解除合同？（A12 众人意见：不可以//看公司规定严重损失的程度规定//看交通事故的金额。）
0 @4 G1 W  T$ O& |* p: x" MA10~12 因过错解除，需要考虑一个证据链。第一，侵权行为；第二，侵权的故意或重大过失；第三，造成了重大的损失；第四，侵权行为和损失是需要有因果关系。
2.4 下面讲兼职辞退：
Q13 甲被发现在其他任职，被单位要求停止，但甲认为，只要不影响工作，就可以。单位能否以此解除？
A13 不可以的。请大家注意法律规定的条件：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；重大影响或用人提出改正；有这样一个条件，二选一，符合一个即可。
最大的问题在哪里，在于无法证明兼职的存在？这个是个难题，办法也是有的，就是比较难。最头痛的是什么呢？
, ~0 A3 d* B! @7 E8 d" e9 W4 IQ14 如果在竞争行业兼职，该怎么办呢？
A14 员工兼职，单位的目的就不是仅仅让他走人，而是能否赔偿公司。有两个办法，可以兼用。第一，竞业限制，在职期间的竞业限制也是有效地，还不用给补偿。第二，可以约定保守商业秘密的条款来越是，如果其确有违反，可以主张不正当竞争，把该员工和其新单位一起告上去。所以保密条款还是很重要的。
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6 y) q" f& x* y（三） 非过错性解除
3.1 下面探讨劳动合同无效的情形：
0 M+ J0 I. k3 U& t- p- k5 G& UQ15 劳动者瞒报年龄，单位可以解除合同么？
Q16 劳动者，谎称自己的户籍，是否可以解除合同？
A15~16 欺诈有度，考量对履行劳动合同的影响，不是任何信息的欺诈都构成无效原因。一般，因年龄或户籍地问题，认定为无效的风险较大，还是要看，对履行劳动合同的影响。身份造假等单位是要审核的，单位在录用的时间内没有审核出，即使员工造假也单位不一定可以胜的，我这边有个工伤的案子，用他人的身份证到公司去的，公司后来也赔了一半的钱。
3.2 下面谈谈，医疗期解除的问题：
Q17 医疗期满后，用人单位是否可以解除劳动合同？
! x! T1 L1 u  S. |4 Y' HA17 不能。
- b: m9 A  Q# YQ18 不能从事原工作，且不能从事用人单位另行安排的工作的呢？辞退的成本是多少大家知道么？
Q19 除了代通金，经济补偿金之外，还有医疗补助金，六个月的工资。千万要注意，还有六个月工资的医疗补助金！依据：《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发〔1996〕354号：22.劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。最少是六个月，重症还要多一些。
! [' [/ T7 c% e8 j6 W+ ?3.3 下面谈谈工作能力不胜任的问题：
) _, M: Q9 ]% N0 ?6 I( KQ20 劳动者不能胜任工作，经过培训后，仍考试不合格的能否辞退？
  K$ B6 e- G* w: G3 i* ^) p: [A20 考试不合格的，要安排到其它岗位，仍然不合格的才可以辞退。有些不太懂的讲师，会这么讲。是考核，不是考试。工作能力不足应注意以下要件：（1）不能胜任工作（2）单位对其进行培训或调整岗位（何种形式的培训，无要求）（3）经培训或调整岗位后仍不能胜任工作的（4）以上三点均应有证据。
3.4 情事变更的问题：
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。这个在民法上叫情事变更，这个原则，和大家探讨一个案例：
Q21 一个黄金协会的副秘书长，因该协会不设副秘书长了，将其辞退，是否可以？
A21 这个案子，在浦东法院，劳动者输了，取决于法官的考量。情事变更，原则给法官的自由裁量权太大了，所以这个条款，大家尽量少用，法官的自由裁量权，太大了。民法立法的时候，就是怕法官滥用，去掉了该条，劳动法竟然加上来，这个案子，是我做的。
蹲蹲：我认为这里说的劳动合同履行是指劳动合同不能按照原有条件履行，关键看岗位撤销的背景，而在不能按扎原有条件履行劳资双方协商时，用人单位是有权利说NO的。
董军律师：现在想想，这样判还是有问题的，一般情况下，职位撤销，职责还在呀，尤其是管理岗位。
蹲蹲：对，职位撤销，用人单位认为无法履行，只要履行过协商手续无法达成一致，则可以支付补偿，解除合同。我和你协商，让副秘书长去做保安，你去吗，很显然无法达成一致。所以我给你钱，你走人。
2 ]2 h# _5 e% f0 h1 f* MQ22 如果，不胜任工作，经调岗，还不胜任，但未提前三十天通知，劳动者，能够主张辞退程序不合法呢？
A22 在上海，通过代通金来补正，不再支持赔偿金。
. Q0 ^# a* \. I1 U4 {& c& ?5 j3.5 下个问题，经济性裁员
这个问题，人事自己用的机会不是很多，大概的内容如下：
(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。实务中，通常都提“裁员”，裁员是有个专门法律意义的术语；（二）裁员界定：1）需裁员20人以上 2）不足20人但占企业职工总数10%以上；（三）裁员程序：两种方案，三个步骤。方案一提前三十天向工会说明情况 听取工会意见 将裁减方案向劳动行政部门报告；方案二 提前三十天向全体职工说明情况 听取工会意见；（四）裁员后果：支付经济补偿金。

（四） 上面主要讲了辞退员工法定的套路下面和大家探讨一下辞退时需要注意的几个问题
4.1 举证责任分配的问题：
5 e1 J, r; f8 }) `, k& Y( UQ23 一个员工去告公司说公司非法辞退他，而公司答辩说并未辞退，而系其自己离职不干了。那么单位是否辞退，举证责任在哪方呢？
2 j. c7 z3 u8 n- V0 w+ vA23 这个大家需要注意。举证责任倒置，是指单位确有辞退的行为时，才要对辞退的合法和合理性来举证。但是这个问题是，有无辞退的行为，还没有得到确认。这个适用，劳动者主张，劳动者要举证，我们在代理很知名的果汁饮料公司时，就是用的这个规则，驳回劳动者赔偿金的诉请的。
& z" ^2 Q+ z- O* O& D4.2 辞退员工通知的问题：
Q24 在闵行法院，还做过这样的一个案子，在闵行法院，还做过这样的一个案子：李某系公司的人事，在2007年6月涉嫌私自收取接受服务期培训的员工提前离职的违约金，于2007年7月被公司警告回家反思，公司见其无悔悟倾向，即于2007年8月辞退李某，但李某一直不在公司，所以公司采取在公告栏予以公告的方式予以辞退。2008年6月提起仲裁，要求支付反省期间的工资，恢复劳动关系，并支付恢复劳动关系期间10个月10万元的工资。这个案子，大家觉得会怎么判呢？
A24 法院支持了李某的诉请。支持的原因在于公司应把书面的辞退通知交给李某，但李某一直未收到，即认定劳动关系的存在，支付恢复劳动关系期间10个月10万元的工资。所以以后如果员工不来的话，就通过邮局EMS寄过去，关于员工的地址，一定要在合同里注明。认为单位辞退未通知到李某，劳动关系还是存在的，辞退的行为，到达了才发生法律效力的。
4.3 最后一个问题，就是员工走了之后，公司客户和商业秘密保护的问题：
! W$ L; a$ \" A" W* E与企业客户直接打交道的销售人员，尤其是销售经理，掌握客户的第一手资料，与客户保持良好的交往，甚至与客户的关系非常密切。这些员工离开企业时，经常会带走一批或大部分客户，甚至将客户带给竞争对手，使企业失去客户和市场。
应对措施：（1）建立客户信息数据库，实施客户关系管理，使客户为公司享有和使用；（2）掌握每个业务员手里的客户，在业务员离职后，第一时间向客户通知该业务员已经离职，这样既可以避免民法上的表见代理风险，也可以维系客户关系。
! {  [$ G" s  e6 x# H8 |: Z$ X* P7 Z企业中掌握关键技术的人才跳槽，会将企业的关键技术带走；或者离职员工手上掌握着企业的商业秘密，如果帮助竞争对手，将对企业的业务造成冲击。
应对措施：（1）建立研发与技术团队，在可能的情况下不要过分依赖某一个或少数几个技术人员或工程师。如果是多人共同发明的技术，申请专利时应将参加人员的名字都尽可能多地写上去，使专利权为大家所拥有；（2）对关键人才签订“竞业禁止”协定。竞业禁止也称竞业限制。它的主要内容是指企业的职工（尤其是高级职工）在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期或地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。竞业禁止制度的一个重要目的就是为了保护雇主或企业的商业秘密不为雇员所侵犯，人才的异常流动常常会带来企业的阵痛，因此未雨绸缪，利用法律手段尽量降低此类风险就显得尤为重要。如果觉得竞业限制支付补偿金代价过高的话，可以用商业秘密保护条款来约束。

4 G# r7 _" `9 z; z' R/ A$ E: _4 H（五） 自由提问
Q25 一）如果员工以书面形式提出辞职，没有经过批准，能生效吗？一个月后假如离开了算自动离职还是算劳动合同解除呢？ A25 生效的。
Q26 二） 有毕业生在实习期间与公司签订了就业协议，但没有签订劳动合同，如果该毕业生跳槽是否可以向其索要违约金？ A26 在上海是可以的，从法理上也应该是可以的。
Q27 三） 员工提出离职申请，公司第二天就办理了离职手续，是否要支付代通金？ A27 不要支付的。
2 D9 ~6 ?6 \, v4 E, ]: VQ28 四） 请问，代通金有地域特色？请教在北京，如果不胜任工作，经调岗还不胜任，但未提前三十天通知的情况下，是否发放1个月代通金而无需支付赔偿金？
, `, h* p) r/ a6 _, VA28 我认为法理上，可以不支付赔偿金的，但涉及到北京，我查查再回答你。
3 L. B1 N. Q( N$ X- ZQ29 五） 专卖店导购在怀孕期间不肯接受调岗的安排，公司是否可以辞退处理？
7 ?$ O7 x2 Z7 SA29 不可以的。调岗，是需要双方同意的，况且她现在是孕妇。
3 s* W3 y% s9 Z5 u1 g. g+ E. aQ30 六） 员工隐瞒事实造成的双重劳动关系是否可以直接无成本解除劳动关系？
* \! j" l. T7 T6 m/ dA30 建议，先发通知，再解除，直接解除，造成重大的损害很难衡量。
Q31七） 有一个员工，在实用期期间，现在提出离职，按照常规，三天以后就可以走了，但是，公司考虑年前招不到此岗位的人员，离职申请不批准，是不是发EMAIL给人事部和本部门领导，截止三天之后，就可以自动不去上班啦？
4 |0 V0 w' |! K/ jA31 如果在试用期，是这样的，三天后，就可走人。
- c- v7 {+ a8 O" A# Q. KQ32八） 俺目前有个棘手的问题，有个问题员工泡病假，但总是能拿来正规医院的假条，但人家就明确的告诉你了我没病就是泡病假，等你辞退我给我补偿金，我是不是还需要等其非工伤医疗期后再发限期上岗通知书啊，然后其不上岗再以旷工辞退呢？有或人家来上岗了，然后等待下一个年度继续泡病假。请问董老师这个问题员工该如何解决？
& _8 G! s" O- rA32 在什么地方呢？给你出点建议，第一，去医院核查，找医生。第二，和他一道去检查。第三，病假工资看看当地是如何规定的。
4 B  C; b/ u. S/ \& fQ33 九） 违法解除孕妇合同，公司除了赔偿员工双倍工资，支付到哺乳期工资，还要支付到哺乳期结束为止社保吗？
A33 如果支付了赔偿金，我认为就不需要再付解除之后的工资和社保了。
Q34 十） 有点不太明白这个：劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。合同期满终止合同是这样，那合同不满呢？怎么办啊？
( q7 V# G' i9 v& bA35 合同期满，应该是医疗期满。
好了，所有问题回答完毕！

彩虹糖茜茜

好好学习！

oО呦園.

待通知金和代通金，我不懂，求指教！谢谢

xiayu26

学习了
& b( V/ O& J7 a4 W+ @# Q. o- x谢谢 记录线下活动

康波士

资源很好，受教了