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[原创] 用工单位、劳务派遣员工、用人单位三者之间的关系

氢天

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发表于 2011-1-17 20:17:10 |只看该作者 |正序浏览

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2011年1月15日，新浪网报道了一条名为：28岁保安两次抓贼负伤请假被单位开除的消息。具体链接见：http://sh.sina.com.cn/news/2011-01-15/0344169630.html。全文大意是，2011年1月11日上午，保安吴福佳在上海火车站南广场制止扒手行窃他人手机，搏斗中他的腿部、胸口等多处受伤。1月13日，吴福佳托人向工作单位巴士五汽冠忠公司递交了病假条并讲明了请假原因。想不到随后他就接到了辞退通知，理由是旷工、假条交晚了。吴福佳属于外包临时工。
根据上述新闻描述，我们来看一下此类情形下三者之间的处理。
1、吴福佳、巴士五汽冠忠、保安公司分别扮演了什么角色？
吴福佳—劳动者，巴士五汽冠忠—用工单位，保安公司—用人单位。
2、吴福佳与巴士五汽冠忠建立的是一种什么关系？
个人观点：对于吴福佳与保安公司来说，建立的是完全的劳动关系，大家并无争议。但其与巴士五汽冠忠建立的是什么关系？其与巴士五汽冠忠建立的既非劳务关系也非劳动关系，此类关系更加贴切的说法应该是：特殊劳动关系。之所以特殊，是因为他既有劳务关系民事属性，也有劳动关系的人身属性。特殊劳动关系，两者之间行为的后果受到民法与劳动法的双重调整。最高院司法解释三实施后，关于上海的特殊劳动关系规定是否能够继续存在正在讨论中，未出结果前继续有效。
3、巴士五汽冠忠作为用工单位是否有权解除作为劳务派遣员工的吴福佳？
个人观点：作为用工单位巴士五汽冠忠来说，其认为派遣员工违反用工单位的《规章制度》或者《考勤制度》属于旷工是有权将其退回劳务派遣公司的。但是，其所依据得相关制度也必须符合“三性原则”才能适用。所谓的“三性原则”既，规章制度的本身内容合法，制定制度的程序合法，履行了向劳动者公示或者告知义务。这条新闻中，并无牵涉到作为用工单位的巴士五汽冠忠规章制度是否合法有效，因此不做过多评述。
4、假设用工单位规章制度合法有效，对于此类见义勇为行为导致的请假瑕疵，用工单位是否有必要退回劳务派遣员工？
个人观点：如果撇开社会因素，按照规章制度来说，派遣员工也好，正式员工也好，应当遵守用工（用人）单位的合法有效规章制度。发生此类突发事件，即使本人不能亲至，也应该电话或者其他方式告知派遣单位及用工单位（当场昏迷的除外）。但反过来说，作为用工（用人）单位，除了追求经济利益，社会责任、道德弘扬、惩恶扬善也是其职能之一。对于此类事件的发生，作为用工单位，应该有其一定的姿态和准则。派遣制员工因故未上班，作为用工单位是否可以人性化一点，询问一下什么原因没来？如果主动询问了，也不会发生此类误会的存在。
或许有人会说，我们单位上万人的派遣制员工如果都电话询问，那我们人事部不用做别的事情了。事实上此类观点没有太大必要纠缠，在这里也就不作过多解释，只能说这样的单位就七个字“混乱的一塌糊涂”。
5、对此类见义勇为行为如何认定？
个人观点：虽然其与作为派遣单位的保安公司无劳动合同，但是其与保安公司构成了事实上的劳动关系，本身的行为依据《工伤保险条例》第十五条由保安公司申报工伤。如果保安公司未为其购买工伤保险，其费用应由派遣公司承担或者由派遣公司与用工单位根据派遣协议承担连带责任。即使不构成工伤，也应该按照医疗期待遇向其支付医疗期间工资待遇。
6、作为派遣单位如何处理被退回劳动者？
第一类情形：用工单位依据《劳动合同法》第三十九、第四十条（第一、第二项）合法退回的劳动者，不属于《劳动合同法》规定的“无工作期间”，派遣公司作为用人单位可以依法与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同。
第二类情形：用工单位依据终止条款终止派遣劳动者，且派遣劳动者与派遣公司签订的派遣合同尚未履行完毕的，属于《劳动合同法》规定的“无工作期间”，派遣公司作为用人单位应该按照当地最低工资标准依法支付其“无工作期间”的劳动报酬。
第三类情形：用工单位违法退回的劳动者，作为用人单位的选择有2个：1、派遣至其他用工单位；2、要求恢复履行派遣合约。
本帖最后由超级版主于 2011-1-19 17:42 编辑