“文谙武霸”第一期：说说离职的话题

安安的爸爸

前言：阿斌老师倡议的谈话节目：文谙武霸，终于拉开剧幕了。应不少会员的请求，第一期选择了离职的话题。但是，这样的尝试，对于阿斌老师和我来说，均属于摸着石头过河，所以，第一期话题，出彩是不敢期盼的了。

应该说，第一期谈话，缺少了一个可以连接阿斌老师和我之间的主持人作为桥梁，这个主持人可以开始话题以及在话题结束之后引出下一个话题，甚至于就某人的发言做更深一步的追问。由于缺少主持人，所以，我和阿斌老师之间只好自问自答了，而且，我们也无法把握好哪些内容是大家感兴趣的话题。另外，谈话不太出彩的另一点缘由，还是基于我离阿斌老师的理论高度差距甚远，二者不在一个水平面上，导致没有争锋相对的地方。

虽然第一期不太成功（当然也不能说失败，嘿嘿），但是，我觉得这样的尝试还是非常棒的，也希望，大家可以各自三五成群地凑在一起，就某个话题展开并深入自己的发言，或许，我们大家都爱听你们的海侃呢，嘿嘿。

还是废话少说吧，本小二上菜了，各位客官随便回复点内容打赏和鼓励一下我们吧。

我们将在总结之后推出下一期。

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安安的爸爸

我们先聊聊各自的简单经历，有没有离职过，有没有经历过或耳闻目睹过什么有趣的离职故事？

周斌(阿斌)

好吧，我先说。要说离职，我也离过两次，而且是跨行业跨职业的。不过既不是辞职，也不是被解雇，而是商调，这个词现在已经很少用了。但是我还非商调不可。我第一次离职是1991年，从小学教师调到企业，第二次离职是1994年，从企业调到政府机关。当时没有什么公务员考试，一纸调令就完了，但是必须从干部编制里调动。1986年我从上海市第一师范学校毕业，那时中专毕业就是国家干部，有国家干部编制，教师、企业干部、机关干部，这些干部编制之间可以商调。而技校和高中毕业是工人编制，只能在工人岗位之间调动。但我商调还是要原单位同意，他不同意我一点办法也没有，这个情况和现在是不一样的，现在最多付一点违约金。那时却是一点办法也没有。我为了离职只能走后门，否则新单位想要你也不行。这就叫做计划经济。

安安的爸爸

嘿嘿，阿斌的经历还是很让大家回顾了那段“激情燃烧的岁月”。
我是真的离职过，或者说，我应该算辞去公职吧。
我是学法律专业的，应该说，这个专业的学生第一选择是去公检法机构做公务员，因此，我也随大流。但是，我们是运气很背的一届， 98年时，全国在搞机构改革，因此，大多数国家机关都很少招考新职工，即使招考，指标也非常少。我依稀还记得当年，我应该是考了几次公务员考试，1月初参加北京市公务员资格考试，据说当时要有这个资格证书才能参加北京市的公务员考试，考试很简单，及格后就发个《北京市公务员资格证》，但是，后来，我并没有资格（要留京指标）、也没有这个能力参加北京市的公务员考试，这个证书前段时间翻旧物，发现还保存着。1月底参加海关总署的公务员考试，初试就落选了。2月参加深圳市检察院的公务员考试，面试被淘汰了。98年7月从中国政法大学毕业前，家里托了关系，深圳某个省属事业单位愿意接收我，我就分配来深圳了，在办公室做办事员（干部编制，比科员低一级）。99年10月，我通过律师资格考试。由于省属单位的待遇比市直机关的待遇差很多，工作并不是所学专业，自己也不甘心放弃专业，因此，2000年5月，又托人去说情，领导同意后，我就保留公职，去律师事务所做了律师助理，实习满一年后，就正式办理辞去公职，开始做律师了。
我应该算是比较没出息的人，期间也有动过念头去待遇高的公司，但是自己懒得折腾，所以，在同一个律师事务所就一直做到现在。因此，上面那段经历，应该是我目前人生中唯一一段离职经历。

周斌(阿斌)

我们说了自己的离职经历，可能有的HR已经有点烦了：没有什么惊心动魄、曲折缠绵的情节嘛。那好，现在就给大家一个劳动法案例分析。
请问：我和安爸的本单位工龄从何算起？答得出这个问题的人绝对是劳动法高人，因为我也未必答得对。
我只能说，我的本单位工龄就是我的累计工龄。因为上海的规定，1996年8月26日前商调的，调入前工龄算作调入后单位的本企业工龄。这就关系到经济补偿的计算问题。但是我不知道深圳那边是怎样的。。

安安的爸爸

阿斌提的工龄这个案例，真是非常有意思，但是，实践中可能很多HR对工龄怎么计算也是一知半解。

劳动合同法规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。那么怎么样理解“劳动者在本单位工作的年限”？

比如：张三于2005年1月1日入职深圳A公司，2007年12月31日，张三因家庭原因离开A公司回到家乡。2009年1月1日，张三离开家乡再次入职深圳A公司，2011年3月1日，A公司与张三协商解除劳动关系。那么，张三在A公司的工作的年限是多长呢，也就是张三05年—07年在A公司的工龄是否计算进去的问题？这个关系到了张三可以领取的经济补偿金的多寡。
对此，劳动部办公厅对《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示》的复函明确规定：“同一用人单位连续工作时间”是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间。在计算经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念。”上述复函的意思明确了：本单位工作年限又称同一用人单位连续工作时间，是指劳动者与同一用人单位不间断地保持劳动关系的时间。因此，案例中，张三07年离职，09年又入职，这个劳动关系间断了，因此，05年-07年的工龄在计算经济补偿金时，不计算进张三在本单位工作的年限中去。也就是说，张三在A公司计算经济补偿金的工龄仅为09年—11年3月这段期间。

安安的爸爸

上面这个案例是同一用人单位的，但是，实践中会有一些特殊情况使得劳动者在几个单位之间变动（比如：合并、分立、转业军人等）导致难以界定劳动者在同一用人单位的工作年限，对此呢，国家也对此做了专门的规定。
比如，劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示》的复函规定：“因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。
比如：《劳动合同法实施条例》规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”
比如：《关于退伍义务兵安置工作随用工单位改革实行劳动合同制的意见》规定：“退伍义务兵的军龄连同待分配时间应一并计算为所在单位的连续工龄。

周斌(阿斌)

关于工龄的文件,我觉得不能一锅煮.一般来说,应以劳动合同法之后的文件为主,之前的仅作参考.另外要结合当地的执行口径.比如如何把握《实施条例》第十条规定的劳动者非因本人原因，由原用人单位被安排到新用人单位工作，其连续工作年限的计算问题,上海的执行口径是:2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。不知深圳那边是怎样的.

安安的爸爸

很感谢阿斌的指点，偶受益了。这个问题，偶倒没注意过。
印象中，深圳的司法实践对此并未象上海市一样形成统一的执行口径。因此，可能法官的自由裁量权会更大一些。
前两年处理过一单案件：员工是2000年就入职了B公司的了，2005年，B公司搬厂，老板就乘机设立了C公司并把B公司的人员和设备、业务等都转进了C公司，B公司和C公司的商号都一样，名称区别在一个是电子技术公司，一个是电子工程公司。两个公司的大股东为同一人。B公司后因连续多年未年检被吊销了营业执照。2009年，C公司辞退了该员工，员工主张经济补偿金，其工龄把B公司的工作年限计算进去了。我代表单位的抗辩倒非常简单，就主张：B、C公司为两个不同主体的企业，而且，员工也无证据证明单位安排其从B公司到C公司工作，因此，认为经济补偿金的年限仅应计算为C公司的工作年限。最后，二级法院都采纳了这个意见。当然，这个案件，我个人观点觉得按照实际情况应该合并计算的，只是员工在举证方面存在缺陷导致法院未能支持员工的主张。

安安的爸爸

前面还忘记回答“我在本单位工作的年限”这个问题了，个人觉得，俺是老实人，贼老实啊，嘿嘿。所以俺也不赚俺所的便宜，俺是在2000年来所做律师助理的，俺的工作年限就从2000年算起好了，俺在事业单位的时间就不计算进去了。也就是说，HR应该把握“本单位的工作年限”的含义，不是本单位的工作年限，一般不能够计算进来。

安安的爸爸

工龄这个话题真的很有趣，它不光是计算经济补偿金时用得到，在算年休假时间时，也会碰到工龄这个问题，当然，这个是累计工龄，比如：“海龟”的工龄怎么算，比如：读研究生期间，要不要计算为我的工龄？

周斌(阿斌)

国外读博士，之前没工作的，读国外博士期间不能算工龄。国外只有公费留学的才算。而国内博士，统统都算。国家职工自费到国外上大学或当研究生，从批准离开国境的下一个月起停发工资，保留公职，不计算工龄。国发［1986］107号文件规定：公派出国攻读博士学位的研究生获得博士学位后，在批准的攻读博士学位期限内，国内计算工龄。

安安的爸爸

读硕士研究生的期间是否计算为工龄，记忆中，感觉是如果是本科毕业后直接读硕士研究生的，则该期间不计算为员工的工龄，如果是工作一段时间后再读硕士研究生的，则读硕士研究生的期间计算进工龄。

安安的爸爸

安安的爸爸

阿斌，我们聊了“在本单位工作的年限”这个话题了，下面是不是聊聊经济补偿金的计算基数。当然，我知道阿斌的大作《工资计算基数,你真明白几个?》中也写得很清楚了：“《劳动合同法》规定经济补偿金的基数为“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。《劳动合同法实施条例》进一步说规定：“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”工资口径包括企业发给劳动者的工资、奖金、津贴、补贴、加班费等。”
我想，不少HR应该是知道上述规定的，因此，他们是不是更想知道，单位怎么样操作才能减少这个计算基数呢？回答得出这个问题的人更是高高人了，我自己肯定是回答得不好的。

安安的爸爸

关于怎么样减少计算基数，我简单说一下自己不成熟的看法：
1、HR首先要明确哪些项目是工资，哪些项目是非工资。比如说劳保费用、计划生育补贴等就不属于工资范畴，具体项目大家可以查看一下国家统计局《关于工资总额组成的规定》、各地的工资支付法律规定等相关法律。
2、单位可以根据法律规定的工资项目和非工资项目的内容，合理地设计工资结构。但应注意的是：个别单位出于规避法律以减少支出考虑，将一些原属于工资的一部分（如劳动合同明确约定的工资部分），在实质未改变的情况下，套用国家规定的不属于工资项目的名称，这种做法一般不会得到司法机关的认可，不产生相应效力。如，某单位的某职工原工资为5000元，单位现在为规避法律，将其工资调整为：工资2500元，计划生育补贴2500元，而这2500元的计划生育补贴仅仅是名义上的，因而这样的调整会被认定为是无效的。
3、对于一些在工资开支之外，用于支付员工在执行工作任务中的实际开销项目――如上下班及外出公干的交通费、误餐费、通讯费等，应尽量采用财务报销的方式，避免随同工资一并发放，也不宜在工资单中列入该项目，以免引起不必要的麻烦。
4、对于其他国家明确规定不列入工资的项目，需要以现金方式发放给劳动者个人时，不应与工资一起发放，也不宜在工资单中列入该项目，以免引起误解和争议。

周斌(阿斌)

你说得很有道理。HR在计算经济补偿时要学会“做减法”，否则会花很多“冤枉钱”，而职工还不领情。当然操作时还要熟悉很多地方上的操作口径。如对于请长病假职工的解除终止经济补偿，是以解除终止劳动关系前十二个月的平均工资为基数，还是以正常工资为基数，劳动部和上海的规定就不同，上海规定的是前者。所以在上海长病假职工实际上是很吃亏的。不知深圳那边是如何处理这个问题的。
另外我想讲的是，HR出了学会“做减法”，更重要的是要学会“做加法”。HR不是律师，不能动辄把职工当成法庭上的对手。上海有位外资企业的高级HR跟我讲，她在解雇员工时，经济补偿基数能多算就多算，甚至连“三倍封顶”也免了，理由是“反正老外总裁也不知道”。上海人讲“刀切豆腐两面光”，这才是真正的高手。大家可能看过我写的杜拉拉的劳动法分析文章，杜拉拉对于劳动法并不精通，但是为什么很多事情她会摆平？因为她会做人，做人比懂法要重要得多。你看她对待员工，能饶人处且饶人。大家要向杜拉拉学习，保护好员工，也是保护好自己。我一直讲，HR首先要学会做人，其次才是懂法，因为我们面对的不是机器，只要程序对就行了。我们面对的是一个活生生的人，如果HR只懂得“规避法律”，可能反而得不偿失，甚至被人一刀子捅死这种事情也不是没有发生过。为什么百思买把经济补偿基数的最低线定为3500？不是他们不懂法（这个公司背后绝对有高人指点），也不是他们钱多了烧的，他们实际上是经过了成本边际核算的。而这需要学会“做加法”。

安安的爸爸

应该说，我又被阿斌的发言给震撼住了，多么深刻的体会啊，多么富有哲学的道理啊。
我想，这个学会“做加法”的经验也肯定肯定让“打哈欠的猪”、“宠着小猪”等HR觉得震“猪”耳欲聋、发“猪”深省、让“猪”生从此不再迷茫......

安安的爸爸

至于请长病假职工的解除终止经济补偿金的计算标准，到底是按实发工资还是正常工资这个问题，真把我问住了，我发现，我居然不会回答这个问题了。

于是，我分别给出版过劳动法相关书籍的专业律师（曾是仲裁员）、中院的法官、现任劳动局的仲裁员去了三个电话咨询此问题，我发现，这个问题的回答很不统一，由此可见，该问题还真是实践中大家比较少遇见的问题，也比较容易模糊的问题。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定：本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。（第6条是辞退患病的员工）
《深圳中院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2009年3月）规定：在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，其工资除包括正常工作时间的工资外，还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。
由上述规定看，深圳执行的是正常工作时间的工资。因此，病假工资不是正常工作时间的工资，看来，深圳对此问题还是比上海市的要对员工更体贴更温柔一些。

安安的爸爸

阿斌，类似于企业搬迁，员工提出解除合同，是否需要支付经济补偿金的这一情况，对此，深圳的口径是：在深圳市行政区域内搬迁的，不支持员工。向深圳市行政区域外搬迁的，则支持员工。对此问题，上海市是如何认定的？

周斌(阿斌)

上海没有按行政区域划分，实际上从上海市区到上海市崇明县的路程，比到江苏省苏州市要远得多。但是主要精神应该是一致的，就是看原劳动合同是否还能继续履行。

安安的爸爸

在实践中，HR经常遇到这样的现象：某员工不辞而别。

员工不辞而别，属于违法解除劳动合同的行为。此现象给单位带来的第一个困惑是：不少情况下，单位想找员工却不知道如何个找寻法子，因此，要想解决这个问题，单位应当在劳动合同中特别注明一下员工的收件地址，单位向此地址所送达的一切法律文书，视为对员工的送达。此条款的目的在于，在员工玩失踪的情况下，向此地址邮寄辞退通知书，就视为了向此员工的送达，以避免在员工失踪的情况下，单位的辞退通知无人签收无法生效的情况。

周斌(阿斌)

你说的很对。另外，辞退通知最好在信封背面简要写明。这是为了防止当事人说信是收到了，但是里面的内容不是辞退通知。

安安的爸爸

阿斌提醒的细节很重要。

偶再具体一点，处理不辞而别，从劳动法律的角度，提出如下建议：
1、员工不辞而别并不意味着劳动合同的必然解除，因此，单位应积极履行通知解除劳动合同的程序，以避免可能发生的争议和风险。
2、由于员工的不辞而别不属于法律规定可以约定违约金的情形，单位无法通过设定违约金来制约此种行为。虽然《劳动合同法》规定了员工违法解除劳动合同的损失赔偿责任，但是对于单位索赔来讲，需要证明单位自身损失，举证责任较大。因此，单位可以事先在劳动合同中约定损失计算办法及大致数额，这样的做法，不少地区还是予以认可的，而且，即使不被认可，纸老虎（劳动合同中约定的条款）有时候也可以起到老虎的作用，还是可以吓唬员工的。

类似的条款如：乙方存在着离职手续未交接完成的情况，必将对甲方的正常生产经营工作造成影响。因此，乙方如未办理完离职交接手续的，将视为乙方给甲方造成了经济损失，如此种情况下给甲方造成的经济损失不易量化的，在此，乙方同意按离职前12个月的平均工资的3倍予以折算。

又如：乙方未提前通知甲方擅自离职的，根据应通知日期折算单位损失，此作为甲方寻人顶岗的费用，双方协议约定在末月工资中扣除。

再如：给甲方生产、经营和工作造成的直接经济损失应理解为乙方违法解除劳动合同后，甲方寻找临时替代人员所支付的成本（如报纸广告费、招聘的场地费等）；甲方向该临时替代人员支付的报酬减去甲方本应向乙方在该时段支付的报酬；因乙方违约不再向甲方提供劳动，致使乙方所负责的项目未能实现的预期利益；在乙方因过失迫使甲方解除劳动合同的情形下，甲方为弥补或避免扩大乙方造成的损害而付出的成本等。如此种情况下给甲方造成的直接经济损失不易量化的，在此，乙方同意按离职前12个月的平均工资的3倍予以折算。

安安的爸爸

实践中，我还经常遇到不少单位处理离职员工的一些不妥当的细节，比如说，离职员工的工资发放，不少单位都是在单位的发薪日跟其他在职员工一并发放。《工资支付暂行规定》第9条规定，劳动关系双方依法解除或者终止劳动合同时，用人单位应该在解除或者终止劳动合同时一次性付清劳动者工资。由此可见，对于劳动合同解除或者终止的，用人单位应该在解除或终止时一次性与劳动者结算工资。另外，不少地方的工资立法对离职时工资支付也有更加明确和具体的时间限定。比如：深圳地区是在离职的三个工作日内发放。江苏地区是两个工作日内等等。

周斌(阿斌)

你说的很对。版面所限，要不，我们先告一段落？

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给大家送上2010年10月，藏族美女阿兰演绎的这首《沉睡在雪中的悲伤》：简单的旋律、天籁般的声音、柔美、悲伤、哀婉、细腻、感人。

陌上雪

如果提出通知，但是没有在提前30日尽到通知责任的情况下，可以参照“再如：给甲方生产、经营和工作造成的直接经济损失应理解为乙方违法解除劳动合同后，甲方寻找临时替代人员所支付的成本（如报纸广告费、招聘的场地费等）；甲方向该临时替代人员支付的报酬减去甲方本应向乙方在该时段支付的报酬；因乙方违约不再向甲方提供劳动，致使乙方所负责的项目未能实现的预期利益；在乙方因过失迫使甲方解除劳动合同的情形下，甲方为弥补或避免扩大乙方造成的损害而付出的成本等。如此种情况下给甲方造成的直接经济损失不易量化的，在此，乙方同意按离职前12个月的平均工资的3倍予以折算”对员工进行索赔。

但是如果没有事先在合同中约定，也没有员工手册支持，可参照法律条款来约束呢？

风雨竹

今天来得早，难得抢安爸帖子比较靠前的位置！

laken

安哥: 謝謝分享，內容很豐富，還送了個mm給我們養眼，讓我一大早就"爽"，我這一天應該也會不錯的....

乖巧猫猫

偶先占位，再编辑
得慢慢研究，感谢安爸、阿斌老师

2011戒烟了

感动于两位专家的付出，感谢安安他爸爸的精彩整理。

山村牧童

六年了，来来回回也离职了几次，感慨啊！

咖啡厅

先报到支持下，再慢慢研究。

殇の奉孝

两位专家辛苦了。先学习下