在劳务派遣中，用人单位与用工单位是一回事吗？

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例：

原告A公司（用工单位）与被告B公司（用人单位）于2009年10月27日签署劳务派遣服务合同，约定合同期限自2009年11月1日至2010年12月31日止；合同第十七条约定：甲（指B公司）乙（指原告A公司）双方应遵守《劳动合同法》中有关劳动报酬的规定，双方均不得拖欠员工的工资。
被告钱某于2009年11月17日与被告B公司签署劳动合同，约定由B公司派遣钱某至原告A公司的某店任店长，并约定：合同期限自2009年11月5日至2010年11月5日止；钱某的劳动报酬由服务单位（指原告A公司）实际承担发放，钱某月基本工资5,000元；用工单位（指原告A公司）根据钱某的岗位、表现、企业经营状况，调整钱某的工资；工资由基本工资、绩效工资或津贴构成；工资中包含法定应由服务单位为员工提供的福利，即使甲方（指被告B公司）或服务单位（指原告A公司）未在工资中明确罗列该费用。
3 O& P/ `( X& Q& v, B! Z; ^9 t( n钱某入职后，于2010年4月6日担任某店店长。4月29日，原告的人事部工作人员某某向钱某发送主题为“提成”的邮件，内载：请查收附件“提成方法”，并附“月度提成、年终花红的薪酬计算表”，同时注明“此表为销售经理薪酬计算方式”，年终花红的薪酬计算表载明了具体的提成标准。
2010年11月3日，原告A公司通知钱某：公司决定2010年11月5日终止双方聘用关系，同时终止钱某与B公司的劳动关系……钱某签收该通知。
0 J( _+ @8 u. p1 a钱某（申请人）于2010年11月22日向上海某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求B公司、A公司支付2010年4月至11月5日期间花红20,937元等请求。该委裁决：A公司支付钱某2010年4月至2010年10月花红20,937元，对钱某的其他请求事项不予支持。原告对裁决不服，诉至法院。
2 y1 B$ t1 {8 H法院经审理，作出判决：
# t- `- d( E3 u! Z& x# l' k1）A公司于本判决生效之日起五日内向钱某支付花红人民币20,937元；
2）B公司对上述第一项确认A公司给付钱某人民币20,937元承担连带责任。

解：

本案的法律要点是：
薪酬的构成及效力（“花红”是否是钱某工资的一部分）；
当事人对自己提出的诉讼请求负有举证责任；
劳务派遣单位（用人单位）或用工单位对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。
本案中，法院认为：
. y  u( z# c6 T! ?  u/ T1）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
. }$ h; {. g- }, }2）从原告A公司(用工单位)向钱某发送的邮件可以证实，原告A公司在钱某担任销售经理之后，明确告知钱某能够获得花红，并附上了“销售经理薪酬计算方式”之表。此表载明它是销售经理的薪酬，该表并未明确该薪酬获得与否的条件，即该薪酬在何种情形下能够获得或在何种情形下不能获得。因此，原告向钱某发送此邮件，应当理解为只要钱某完成了相对的业绩量，就能获得该薪酬。钱某对原告的该邮件是认可的，因此，双方对该薪酬的约定是明确的。
3）原告A公司称，年终花红只有在公司赢利的情形下员工才能获得，如若原告所称成立，那么原告在2009年度已经处于亏损的情形下，何以又向钱某发送“销售经理薪酬”的邮件？何不明确支付的条件？原告称，年终花红是在公司赢利、年终时员工仍在职的前提下才能支付，如若原告此述成立，那么对于像钱某这样并非在1月1日入职、而是在年中入职的员工将永远不能获得年终奖项。而事实上，钱某并非仅仅工作数月即离任，而是工作了整整一年才离职。尽管该款项冠名为“年终花红”，但它实质应为销售经理的薪酬，只是原告将该薪酬规定在年终发放。因此，它是被告钱某作为销售经理的劳动所得，而不是年终奖励。无论到年终钱某是否在职，原告都应当向钱某支付该销售经理的薪酬。
4）原告A公司称，年终花红是在公司赢利、年终时员工仍在职的条件下发放，且钱某的业绩未能达到公司的目标。在此，原告并未提供证据证实钱某应当符合怎样的业绩目标，且根据钱某担任经理7个月期间所完成的业绩，已经符合邮件中所载的支付花红的标准。原告没有证据证实该花红须在公司盈利的前提下支付，也没有证据证实支付该花红时员工必须在职，更没有证据证实钱某未完成业绩目标。原告A公司不同意支付钱某该薪酬的主张，本院不予支持。
5）B公司系钱某的用人单位、系A公司的劳务派遣单位，其应当按约履行自己的义务。法律明确规定，劳务派遣单位（用人单位）或用工单位对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。B公司与A公司的派遣合同明确约定双方均不得拖欠员工的工资；同时，B公司与钱某的劳动合同也约定钱某的工资中包含B公司或A公司未在工资中明确罗列的费用。为此，B公司同样应当为原告未向钱某足额支付劳动报酬承担连带责任。

操作提示：

1）劳务派遣中劳动者、派遣单位、用工单位之间是三种不同的法律关系，在这三种法律关系当中，三方的权利义务关系，一定要用书面的形式固定下来，不然一旦引发纠纷，都将受到牵连。
2）用工单位要意识到自己与劳动者只是劳务关系，不可以对劳动者行使劳动关系中的权利，例如，解除劳动合同、调整工作岗位等，这些行为要通过派遣单位来行使。具体的做法是，在劳务派遣中，用工单位不能直接开除和辞退被派遣员工，而是要明确将被派遣员工退回劳务派遣公司。同时，用工单位也不能接受被派遣员工辞职，即使该员工在退回派遣公司的同时与劳务派遣公司解除劳动合同，也应注意是从劳务派遣公司辞职，而不是从用工单位辞职。
3）用工单位与用人单位（劳务派遣单位）签订劳务派遣合同时应注意：
  明确规定派遣公司签订与劳动者签订书面劳动合同的义务，防止派遣公司不签、迟签劳动合同；如果未签订劳动合同，就无从证明劳动者与派遣单位的关系，司法实践中，一般会认定劳动者与实际用工单位形成事实劳动关系；
, K3 a" O  g! n; j9 ~# t3 n  明确规定缴纳、实际支付社会保险(一般是派遣公司办理和缴纳)的双方在办理义务和没有依法缴纳应承担的法律责任，防止不缴、漏缴社会保险引发争议；
  派遣公司如果拖欠克扣工资会导致员工难以安心工作，用工企业在派遣协议中应明确规定派遣公司发放工资的日期，并规定未经用工企业同意，派遣公司不得以任何名目直接扣除员工工资；
; G! R+ R6 V" e/ E; T, c9 ^  明确规定派遣公司承担工伤事故责任的义务、劳动纠纷的处理等，避免发生纠纷时难以区分法律责任；
! m3 L0 u: @2 a; v  要求劳务派遣单位派遣适格的劳动者，不能接受童工或未成年人；
  双方可以约定派遣员工在哪些情形下可以退回劳务公司及员工退回方式；
  双方应当明确约定违约责任，用工企业在派遣协议中应明确规定派遣公司违约应承担所有损失并且用工企业有权解约；
3 q+ f6 [# m; {9 I0 S/ m$ w如因特定原因，用工单位需要将其自聘的部分员工转给派遣公司，应当征得这些员工的同意，并与其签订解除劳动合同协议，按其工龄支付相应的经济补偿金。
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mayzhoucai

公司正在考虑用派遣，学习学习！谢谢啦！

qingjunzi

嗯，不错。
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刘如意 (先生）
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