聚焦劳务派遣制度改革

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2 Z8 O- I& Z" r' h% v1 I聚焦劳务派遣制度改革
   

无忧劳动法（ www.51hrlaw.com ），企业人力资源风险管控专家

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（一）提高经营劳务派遣业务门槛，注册资本增到到二百万元
     1.法条对比：

原法条	新法条
第57条：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。	第57条第一款：经营劳务派遣业务应当具备下列条件： （一） 注册资本不得少于人民币二百万元； （二） 有与开展业务相适应的办公场所和实施； （三） 有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度； （四） 法律、行政法规规定的其他条件。

     2.新法解读：

     此次《劳动合同法》关于劳务派遣制度的修改，一项重要的内容就是提高了经营劳务派遣业务的门槛。之前我国劳务派遣行业存在一个顽疾就是，很多企业通过和一些责任承担能力十分低的劳务派遣公司签订劳务派遣协议，将企业的用工风险转移出去，导致被派遣员工的劳动权益受到侵害时，只能向无承担能力的劳务派遣公司主张权利，使得被派遣员工的权利无法得到保障。为了改变这一顽疾，此次《劳动合同法》在修改时，提高了经营劳务派遣业务机构的条件，具体有：

    第一，大幅度提高了经营劳务派遣业务单位的注册资本。原《劳动合同法》规定，劳务派遣单位的注册资本不得少于五十万，并且对于在《劳动合同法》实施之前已经成立的劳务派遣单位的注册资本并不做特别限定。而新《劳动合同法》规定，劳务派遣单位的注册资本不得少于二百万元，相当于是原来的四倍。另外，新法实施之后，已有劳务派遣单位的注册资本不足二百万元的，还需要补足至二百万元，大大提高了劳务派遣行业整体的风险抵抗能力和责任承担能力。

    第二，对经营劳务派遣业务单位的办公条件做出要求。之前在实践中存在很多小规模的劳务派遣单位，甚至连办公场所都没有，在劳动者的权益受到侵害时，劳动者往往无从索赔。虽然《公司法》已对公司的经营场所有所规定，但此次新《劳动合同法》仍对劳务派遣单位的办公场所和实施做出了强调性规定，旨在清顿“皮包公司”，规范劳务派遣市场。

    第三，除了具备注册资本以及办公场所、设施以外，新《劳动合同法》还对劳务派遣单位的软件设施做出了要求，新《劳动合同法》规定劳务派遣单位还应具有“符合法律、行政法规的劳务派遣管理制度”，以规范劳务派遣单位的用工管理，保障劳动者的合法权益。

    第四，劳务派遣单位还应具备“法律、行政法规规定的其他条件”，此为一项兜底性条款，避免其他法律、行政法规在有变化的情况下，不会与新《劳动合同法》相冲突。根据目前的规定，“法律、行政法规规定的其他条件”主要是经营涉外的劳务派遣单位需要取得特别许可方可经营，否则，不得经营涉外的劳务派遣业务。

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    3.企业操作指南

此条实施之后，将对准备开展劳务派遣业务以及已存在的规模较小的劳务派遣单位产生较大影响，使得他们不得不提高自身经济实力和改善经营条件，以达到法律规定的条件。同时此条对于已经具有一定规模、经济实力强、管理规范的劳务派遣单位来说，是一个利好消息，因为此条的实施提高了劳务派遣行业的准入门槛，客观上限制了一部分潜在的竞争对手进入劳务派遣行业，另外也有利于规范劳务派遣市场，确保劳务派遣市场的有序运行。

      （二）对劳务派遣加强监管，开展经营需取得行政许可

1.法条对比：

原法条	新法条
第五十七条　劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。	第五十七条第二款：“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

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2.新法解读：

此次《劳动合同法》关于劳务派遣制度的修改，不但提高了经营劳务派遣业务的硬件和软件要求，对劳务派遣公司的监管从备案制回到审批制。

2008年，原《劳动合同法》实施前，我国各地的法规对了劳务派遣公司的设立程序做出了不同的限制性规定。大体分为三类：一是行政许可制，即在进行工商登记前，要先得到有关部门的行政许可。二是备案制，即在工商登记后要向有关部门给予备案。三是公告或抄送制，即劳务派遣公司在工商登记后，由工商登记部门进行公告或将新成立的公司抄送给有关部门。

原《劳动合同法》实施后，放开了对于劳务派遣单位设立的限制，仅规定了最低注册资本，而对于劳务派遣单位的设立程序未做明确规定，这导致了从事劳务派遣业务的机构如雨后春笋般的涌现因此，此次新法特别将经营劳务派遣业务纳入到行政许可的范围内，将大大提高政府职能部门的监管力度。

根据新《劳动合同法》的规定，经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。由此可以看出取得行政许可是开展劳务派遣业务的前提条件。同时新《劳动合同法》规定，新法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在新法施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。

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3.企业操作指南

将经营劳务派遣业务纳入到行政许可的范围之内，这项措施旨在加强对劳务派遣单位的监管，使劳务派遣单位能够合法运营，规范劳务派遣市场。除此之外，有关部门还将进一步细化行政许可制度，对劳务派遣单位实行严格的年检制度，如果劳务派遣单位未通过年检的，将会被取消经营劳务派遣业务的资格。因此，对于经营劳务派遣业务的单位来说，需要及时了解相关信息，并且及时办理行政许可事项，以规范经营。而对于用工单位来说，新《劳动合同法》实施之后，在选择劳务派遣单位时，需要重点审查对方的资质，以免签订了无效的劳务派遣协议。

) _' R/ D# V0 j4 c$ w0 e     （三）同工同酬原则细化，可操作性大大加强

        1.法条对比：

原法条	新法条
第六十三条　被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。	将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 “劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

2.新法解读：

本条是关于同工同酬的规定。同工同酬是劳动法的基本原则之一，是同工同权的必然要求。本次修改体现在两个方面：

一是细化了同工同酬的标准，丰富了同工同酬的涵义，使同工同酬原则更容易操作。关于同工同酬，其实早1995年《劳动法》便予以了明确规定，《劳动法》第46条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。2008年开始实施的《劳动合同法》特别规定了被派遣劳动者同工同酬的权利，原《劳动合同法》第63条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

除了这些原则性规定之外，对于劳动者的这一重要的基本权利却一直没有细化性的规定，致使同工同酬原则在实践中无法操作，这直接导致了长期以来，实践中同工不同酬的现象十分严重，尤其是劳务派遣用工中，用工单位劳动合同制员工与被派遣员工之间的劳动报酬标准相差甚大，这也是劳务派遣制度产生如此多的社会矛盾的一种重要原因。因此，对于同工同酬原则的细化，使其更具有操作性是此次修改《劳动合同法》的一项重要任务。新《劳动合同法》第63条进一步细化了同工同酬的原则：用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。这就明确了同工同酬的标准，“同工”是指同类岗位的劳动者，不得因为身份的不同而有所区别，“同酬”是指实行相同的劳动报酬分配办法，而不是之前被曲解的相同基本工资或者相同固定工资，新法规定的是相同的劳动报酬分配办法，也就是能够纳入到工资范畴之内的甚至是非工资类的福利都需要执行同样的分配办法和标准。并且新《劳动合同法》延续了原《劳动合同法》的补充性规定，在用工单位无同类岗位劳动者的情况下，被派遣劳动者的劳动报酬需参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，但是此项的规定由于缺乏行业统一标准，因此在实践中可操作性仍不强。

二是加强了同工同酬的保障力度。新《劳动合同法》规定：劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。这是对被派遣劳动者同工同酬权利的保障，根据此规定，争取同工同酬权利将不仅仅是被派遣劳动者一方的责任，劳务派遣单位也有责任保障被派遣劳动者获得同工同酬的权利，如果被派遣劳动者主张同工同酬的话，劳务派遣单位也将会和用工单位一并承担连带责任，这将迫使劳务派遣单位主动为被派遣劳动者争取同工同酬的权利。与被派遣劳动者相比，劳务派遣单位在与用工单位的交涉中更有话语权，因此被派遣劳动者同工同酬权利的实现也将变得更有可能。

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3.企业操作指南

此次《劳动合同法》修改之后，同工同酬原则得以细化，同工同酬的标准更加明确，用工单位尤其是之前在劳动合同制员工和被派遣员工之间实行不同劳动报酬分配方案的用工单位，需要特别加以注意，及时调整不合理薪酬方案，以免遭惹不必要的风险。另外，由于新《劳动合同法》规定需要在同岗位上实行相同的劳动报酬分配办法，那么对于用工单位来说，需要进一步完善自身的岗位设置和薪酬制度，尽量不要采用原先的宽泛岗位设置的办法，以免对于是否为同岗位而产生不必要的争议。

而作为劳务派遣单位来说，由于新《劳动合同法》加重了其保障被派遣劳动者同工同酬权利的责任，因此，劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时，一定要调查情况，用工单位给被派遣劳动者所支付的劳动报酬是否符合同工同酬的原则，调查的对象一是用工单位同岗位劳动合同制员工的薪酬标准，二是当地相同或相近岗位劳动者的薪酬标准。如果劳务派遣单位未尽同工同酬保障义务的话，那么将会和用工单位共同承担连带责任。

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（四）明确“三性”的认定标准，劳务派遣适用范围被限制　
* r! `% S3 ^( J2 S2 S$ w# F　 1.法条对比：
  　第六十六条　劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
* q. E' `# M* K& A9 I　　第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
' l3 M8 ~( y$ k1 U6 }% S　　“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
　　“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”
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( E3 d7 T( |. k: H( l' u　　2.新法解读：
　　本条的修改是这次新《劳动合同法》的一大亮点，不仅明确了可以实施劳务派遣岗位临时性、辅助性、替代性的具体标准，而且还控制了劳务派遣用工的数量，进一步明确了劳务派遣作为企业辅助性用工形式的地位。原《劳动合同法》规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。那么多久算临时性，半年还是一年？什么样的岗位是辅助性和替代性的也没有明确规定，给部分用人单位留下了钻空子的空间，致使原《劳动合同法》第66条变为名存实亡，劳务派遣用工被大量滥用，甚至劳务派遣用工成为一些企业的主要用工形式，造成了劳务派遣市场的混乱景象。为了解决这些问题，此次新《劳动合同法》着重对此问题进行规定，回归劳务派遣作为补充用工形式的本来角色。
" h) D/ A5 V$ h2 l5 O　　本次《劳动合同法》对此部分的修改主要体现在三个方面：
6 M! X9 M: b" U1 L7 D　　一是明确了劳务派遣用工形式的法律地位和适用范围。新《劳动合同法》规定，劳动合同用工才是我国的企业基本用工形式，而劳务派遣用工则只能作为补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性工作岗位上实施。相比原《劳动合同法》的规定，一方面明确确定了劳务派遣用工的法律地位—补充用工形式，另一方面严格限定了劳务派遣用工的适用范围—临时性、辅助性、替代性工作岗位，而不是原《劳动合同法》原则性的规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
　　二是明确了劳务派遣岗位“三性”的具体认定标准，使得原则性规定具象化，成为可量化衡量的标准，以保障劳务派遣用工只能作为企业用工的补充形式。
, C! [$ f$ i7 J8 U  h9 `　　首先，新《劳动合同法》规定了“临时性岗位”的存续时间不超过六个月，防止劳务派遣用工的无限泛滥。临时性的岗位一般是指季节性生产经营、销售旺季或临时性订单大量增加等情形下，需要临时聘用生产、销售人员。采用劳务派遣用工形式可以利用劳务派遣单位储备劳动力资源多、劳动力信息灵通的优势，在较短时间内招聘到符合要求的人员以满足需求。劳务派遣在促进劳动者就业、满足用人单位弹性用工需求等方面发挥积极作用。
　　其次，新《劳动合同法》规定“辅助性岗位”职能是企业非主营业务岗位，排除了用劳务派遣用工替代常规用工的可能。“辅助性”岗位在不同行业、不同单位差别较大，在实际操作中有一定难度。为了防止滥用劳务派遣，新《劳动合同法》还对劳务派遣用工数量实行比例控制，任何企业都不能随意扩大劳务派遣用工的使用范围和比例，防止企业的绝大多数职工是劳务派遣制职工。
　　最后，关于替代性的岗位，虽然新《劳动合同法》未限定在替代性岗位实施劳务派遣用工的期限，但明确规定替代性的类别：替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。使得替代性工作岗位的认定变得也相对简单、操作。
+ r: S, ]9 [  G; G8 A, _　　至于临时性、辅助性、替代性是同时具备，还是只具备其中之一就可以采用劳务派遣的方式，从目前官方公开表态的信息来看，实际上只要具有“三性”中的“一性”便可实施劳务派遣用工。三是明确了劳务派遣用工的比例，这是新法规定的内容。其实是一项保障型条款，防止劳务派遣单位和用工单位钻“三性”规定的空子，大肆使用劳务派遣制员工。对比例有所限制，也是为了促使劳务派遣用工向其制度本意回归，回应法律对于劳务派遣用工法律地位和适用范围的规定。但对于劳务派遣用工数量不得超过企业用工总量的比例，此次新《劳动合同法》并没有明确规定，在之前公布的修正案草案中，原拟将这一比例定为10%，但由于各方面的分歧太大，故在最后的表决稿中将比例标准删除了，并授权由国务院劳动行政部门具体规定。
　　
　　3.企业应对
　　对劳务派遣单位“三性”的限定是对企业用工自主权的限制。企业经营是通过不同岗位的分工协作完成的，不同的评定者对岗位有不同的评定标准，由于企业经营和工作岗位的复杂性，何为“三性”岗位，在实践中界定仍存在一定的难度，“临时性”和“替代性”有一定的时间限制，可针对“辅助性”岗位而言，界定难度较大，需要引起相关企业的注意。因此，用工单位与劳务派遣单位在订立劳务派遣协议时，一定要注意对派遣岗位的约定要符合法律规定。因为法律强制性规定，一旦违反“三性”，劳务派遣行为将归于无效，这无疑对劳务派遣单位以及用工单位来说都是风险。
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- Z+ J: Z" O: K& w/ e9 ^+ X　　（五）加重劳务派遣违法行为法律责任，减轻了用工单位的连带赔偿责任
6 H8 P* }4 G% ?, s, ?4 L　　1.法条对比：
　　 第九十二条　劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
  r7 m, n) U8 i  　将第九十二条修改为：
　　违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。
4 b' y' \; ]7 ]　　劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
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- ?0 T) T- H7 M$ P) B　　2.新法解读：
　　本条是关于违法经营劳务派遣业务以及劳务派遣用工中法律责任的规定。目前我国劳务派遣市场鱼龙混杂，劳务派遣机构进入门槛极低、只需停留于劳务中介的执业水准即大可渔利。原先的处罚措施难以起到有效的震慑作用，其结果是劳务派遣行业的非正常繁荣。正因如此，修改后的《劳动合同法》完善法律责任追究机制，对运营不规范的劳务派遣单位采取强制手段或处罚措施，同时也根据新的制度设计调整了责任分配方式：
　　一是加重了劳务派遣单位违法行为的处罚力度。这主要体现在两个方面，一是增加了劳务派遣单位非法经营的法律责任，由于新《劳动合同法》将经营劳务派遣业务纳入到行政许可的范围之内，为了保障这一制度的顺利实施，新《劳动合同法》特别规定了违法经营劳务派遣业务的法律责任：违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。二是加重了劳务派遣单位违法用工的法律责任，新《劳动合同法》规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。此付款标准与原《劳动合同法》相比，是原标准的五倍，这将震慑劳务派遣单位违法用工行为，一旦违法，必将付出沉重的代价。
　　二是增加了用工单位的违法责任。原《劳动合同法》只是针对劳务派遣单位违法行为的法律责任做了规定，并没有明确规定用工单位违法行为行政处罚的法律责任，只是规定了用工单位需要和劳务派遣单位对被派遣劳动者的权益主张承担连带责任。但在实际中，用工单位侵害被派遣劳动者权益的事件时有发生，如果不规定用工单位违法行为行政处罚的法律责任，将不利于保护被派遣劳动者的合法权益，因此，新《劳动合同法》特别增加了用工单位违法行为的法律责任：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。
　　三是减轻了用工单位连带赔偿责任。原《劳动合同法》规定：劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据原规定，即使在用工单位无过错的情况下，用工单位也需要和劳务派遣单位一并承担连带责任，当时做此制度设计主要也是考虑到在劳务派遣准入门槛较低的情况下，如何更好地保障被派遣劳动者的权益。而新的《劳动合同法》提高了劳务派遣的准入门槛，大大提高了劳务派遣单位的风险承担能力和责任承担能力，因此，不分情况地一概要求用工单位承担连带责任，便有所不公，因此，新《劳动合同法》规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。也就是说，在用工单位没有过错行为时，用工单位是不需要和劳务派遣单位承担连带责任的。
　　　　
　　3.企业操作指南
! _+ s3 {6 a# {9 X( F  S; p　　为了从根本上规范劳务派遣机构，国家从立法层面上提高准入门槛与加大违法成本双管齐下。劳务派遣单位对于本条规定，需特别注意，罚款或许可以承担，但更为严厉的措施是退出劳务派遣行业。因此，在经营劳务派遣业务中，一定要合法经营、规范用工，否则，将付出沉重的代价。
　　对于用工单位来说，有喜也有忧，喜的是连带责任减轻了，而忧的是行政处罚的法律责任来了，稍不留神，便可能会面临高额罚款。但无论是喜还是优，合法用工、规范用工才是关键，只要合法用工、规范用工了，那么也就只有喜而没有优了。
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