《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第三讨论

兰泉

“兰泉拷问HR”有话说

, l" n; Y# [, h4 ]. F  `& u8 N      《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第一期讨论参与的HR少，第二期更少了。与几位版主打听一致认为即使增加了兰泉提示，没有案例的提示大家很难参与，为此兰泉根据第三期要讨论的问题，增加了两个案例供大家讨论时进行借鉴。
7 e* ^) T1 @5 f0 X" o       本期答复时间为2015年4月13日至4月27日下午14:00前。本期涉及的4个问题逐一设立奖品，将有四位HR分别获奖，本期奖品为普洱生茶（2015年新茶）壹盒/人。
       请逾提出问题的HR将所提问题、跟帖发问或者发至兰泉微信：asd915021
& Y6 T6 A$ T' t3 S" p  g
4 X) l- I2 s" z* z兰泉拷问HR（七）
' L3 V7 W6 y% o( ]                               《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第三讨论
' a7 m' F3 A9 ], `! o5 o0 Z
$ g0 W$ O# h  q% E0 z4 Z      最高法院公布征求意见稿的目的，一方面了解社会各阶层的意见，更重要的是要了解各类企业劳动关系的现状。本次讨论中人网HR提出的意见、建议如果被最高法院所采纳，这种精彩是否就需要你的积极参与，请在“兰泉拷问HR”讨论中说出自己的意见、建议！
! F2 Y4 I6 M4 g& H! I      第九个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第118条
      第118条 【真派遣假外包的认定】用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：
     （一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；
     （二）生产工具、原材料由发包方提供；
) Q. u6 v+ |+ C( l     （三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；
8 P! y+ w, ]8 A( J& s+ B4 c     （四）其他符合劳务派遣的特征的情形。
! F5 K" W8 |7 x- k( U4 Z( h) R
0 T8 w5 d& V4 Q# u1 b借鉴案例
/ `& m( h& l2 k4 m' D8 A5 N                                                              如何认定真派遣假外包？
% D2 E7 `. c4 q: z( m4 b) m
; ^% Y$ X* v5 g4 S* Q       A公司为一劳务派遣公司，公司近期通过竞标外包了二个项目。
       一项目为B公司生产塑料产品，由于B公司准备拆迁，由A公司在外租了一生产车间进行生产，具体的工作时间由A公司决定，但生产的设备，生产工具以及生产原料等由B公司提供。
6 o) j; r5 P$ {: X7 x0 s       另一项目为C医院做清洁，打扫清洁时间由医院决定，但打扫清洁的工具以及洗涤用品由A公司提供。
       A公司的经营业务与上述两个项目之间没有任何关系。
3 c/ d4 h* ?9 E, I3 C4 P1 K       兰泉提问：
       1、A公司员工与B、C公司之间是否存在劳务派遣关系？
       兰泉提示：
$ e  w$ P- ?( Q& W9 Q       建议从用工单位要规避什么问题角度考虑。可参考兰泉《如何认定“假外包、真派遣”？》
       http://bbs.chinahrd.net/blog-784991-301158.html
$ l' w5 g8 o. q9 Y! x( I7 G
       2、你认为在认定假外包上本条款是否存在漏洞？
2 B, t) S4 ]' D       兰泉提示：
' ?4 Z1 w7 s& z% e' P       在特定情况下要具备上述全部条件才能认定真派遣假外包难度较大。
9 z0 ?6 ?" B& J. u7 Y" L3 _7 L
8 ^7 I- ^7 F0 I, B( b* ^7 y      第十个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第121条
6 w: a6 I) T& |1 `$ t      第121条 【工伤或职业病劳动者的精神损害赔偿】劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，人民法院应予支持。
       兰泉提问：
       一、在工伤事故由第三人造成的情况下你认为能否向用人单位主张精神损害赔偿责任？
       兰泉提示：
( Q2 e$ ^" b' V) d7 b( l: J       工伤事故由第三人承担全部责任的情况下，用人单位代为承担后能否向第三人追偿？
) g7 W1 f2 a" l
       二、本条款你认为是否存在缺陷？
( X. q* [1 Y; d8 |/ z! {# F       兰泉提示：
+ z( U/ m# C8 T5 H       患有职业病职工主张用人单位承担精神损害赔偿责任有中华人民共和国职业病防治法第五十九条规定为依据，而一般工伤职工主张该权利能否参照？
$ l; t. V" W8 _       附：《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定：职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。
" Q$ Y# w% l# V6 b0 e. \0 q
9 I' t) L2 X: v: A       第十一个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第145条
$ Z7 Q1 h2 D) v1 \  K1 ~       第145条 【学生工的认定】在校学生在勤工俭学或实习、见习、学徒期间，与所在单位发生争议，在校学生请求确认与所在单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。但双方签订了劳动合同的除外。
       兰泉提问：
       一、你认为在此期间发生事故后，由谁承担责任？
       兰泉提示：
% h/ Y, k! v- {8 g6 W; [       发生事故后责任的划分、相关费用应怎样承担。

       二、仅以身份认定不存在劳动关系对后期双方签订劳动合同有哪些影响？
1 @) J# _4 J5 t& I; h       兰泉提示：
, F9 G* \( Y9 }1 y, ?       用人单位对已完成论文答辩的学生是否签订劳动合同。
7 i# f. W: y4 h: Y- `
6 e  s2 Z/ a3 |- g/ l  u: `. N3 Z1 z      第十二个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第148条
      第148条 【带薪年休假的时效】劳动者未休年休假，用人单位应支付带薪年休假是违反法律规定应承担的法律责任，劳动者主张带薪年休假待遇的，适用《劳动争议调解仲裁法》第一款、第二款、第三款的规定。因带薪年休假可以跨年度安排，劳动者主张带薪年休假的时效为两年。

借鉴案例
                                                           追诉带薪年休假工资的诉讼时效

3 F" r( G7 t" n' J) q# k' x       A员工2010年4月到B公司工作，在工作期间一直未休年休假。在2014年5月31日劳动合同到期与公司协商终止劳动合同相关补偿时提出了这一要求，公司称由于未休年休假工资不属于劳动报酬的范畴，公司未对年休假作出规定也不可能同意跨年度享受年休假，其主张的年休假只能是本年度1-5月未休年休假工资。
+ f" I! A7 z3 Z; p. s( l( `       由于双方对此达不成一致A申请仲裁进行主张，仲裁机构裁决支付2013年1月至2014年5月期间未休年休假工资。A不服提起诉讼，在庭审中公司律师称即使按二年时效计算，主张范围为2012年6月至2014年5月。A认为未休年休假二年时效计算应当按照仲裁机构确定年休假的跨年度方式进行计算，即二年时效范围为2012年1月至2014年5月。
& l! P% R) z/ v, X; N  ^! t      兰泉提问：
8 ?2 ]  c" z# m2 G' m: c7 }; ^      1、A的要求是否会得到支持？
      兰泉提示：
      A主张的时效计算有无相关规定是关键。
* ^9 g% T) j% ]: |/ M/ G0 Z) u4 z
/ g+ m. b+ b8 o      2、该时效适用《劳动争议调解仲裁法》那一条规定，在具体计算上存在什么问题？
  v% i; f- L- z- _5 A      兰泉提示：
9 }  s& P: f4 A* X      看《劳动争议调解仲裁法》在时效认定上与本规定有什么不同，带薪年休假跨年度享受涉及的时间范围。
- R5 E2 b) q; V6 g; m: ~! V2 ^* U
- `* L# v) n2 Y; f
6 E4 P/ Y' C# S3 T+ s; D/ \& A4 U                                           《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》再讨论
& E4 S% N6 b( n
                                       http://bbs.chinahrd.net/forum.ph ... 1&extra=#pid4292807
/ \9 [( S" k  h1 e. @2 n4 w& j
8 ^% ?% x7 c8 i% }

yangyanfen

平常只关注了基本法，忽略了很多法律解释和条例，还要多多学习呀

billy.liang

果断收藏

超逸绝尘

感谢专家的文章，受教了。

kevinpan

感谢分享。法规的解释很深入

mimic

1-1.A公司员工与B、C公司之间是否存在劳务派遣关系？
    单纯从案例上看，可以认为A与B是派遣关系，A与C是外包关系。

    如果更准备的判断的话，还得要看A与B、C之间的合同条款是如何约定的。
    还有B与C公司与员工之间的约定。

      另外，除了兰泉提示上，我觉得，如果B与C对员工还承担了考勤，心及日常管理的责任的话，也可以认定为是派遣关系。

1-2.你认为在认定假外包上本条款是否存在漏洞？
6 a; V: i* e+ Q0 C- M* R+ Z2 V7 r      联系本公司的情况，对叉车卸货岗位 进行了外包，卸货的场地不能说是由发包的指定，因为你只能在固定地点卸货；叉车是外包公司的；也有业务联系。可是再看双方的合同约定的结算方式，员工的关系处理等，还是派遣。

    所以还应该考虑双方合同主体的必要条款约定。

2-1.在工伤事故由第三人造成的情况下你认为能否向用人单位主张精神损害赔偿责任？

    个人觉得由第三人造成的工伤时，单位可以不承担精神赔偿，除非单位在第三人导致员工发生工伤处理的过程中存在明显过错的情况下。

2-2.本条款你认为是否存在缺陷？
    患有职业病的情况下可以向单位要求精神赔偿 ；如果是第三人造成的工伤的，侵权的主体对象不是单位 ，向单位要求赔偿明显不合理。

3-1. 你认为在此期间发生事故后，由谁承担责任？

    学生实习之类的争议，我觉得还是要看学生/单位/学校之间的具体的协议。

    我们单位是签订实习协议，对于学生非工作时间的意外伤害明确由学生个人承担责任，这个 主要是针对 大学生，而以前的一般中学 生的，也会要求学校对其管理 ，公司不承揽责任。所以非工作时间的意外，还应该交由学生与学校去处理。

   工作时间的，公司要求不得加班，参加意外保险，进行一次性补偿。

3-2.仅以身份认定不存在劳动关系对后期双方签订劳动合同有哪些影响？

    我觉得身份有认定是有必要的，不管他有没有答辩完成，他与学校之间还存在必然联系，未最终取得学历证书以及学校证书时，他始终是要校生。

4-1.A的要求是否会得到支持？

    我觉得不会支持。

年休假连续工作满12个月才享受，A应该自2011年5月开始享受年休假。2年有效期内应该是2012.05-2014.05才对。

一般情况下，我们会默认为一个自然年度来折算年休假，这样方便计算。

这样的话，A在11年5-12月享受的年休假就要折算，12年-13年自然年度享受全额年休假，14年1-5月还要进行折算。
$ S5 G% [! A4 |, O  k; {
4-2.该时效适用《劳动争议调解仲裁法》那一条规定，在具体计算上存在什么问题？

结合上面的回答，具体的计算上会存在年休假计算时间点和方法以的问题。

anne安丽

第118条
3 p" F% i" ]6 ]2 U4 B3 O4 D' k问题1. 根据我的理解A与B、C都是劳务派遣关系，因为A是劳务派遣公司，经营范围与承包的业务没有关系。
问题2. 存在漏洞，第（一）条，现实中一些合法的外包业务，如无损检测外包，是发包方约请承包方在规定的时间、场所进行检测，而不能认定为劳务派遣。第（二）条，现实中如机加工外包，原材料由发包方提供，还有一些审计、检测、设计等外包，属合法外包，但是工具等是发包方提供，只是借助了承包方的资质。第（三）条我认为是判定是否为外包还是劳务派遣的核心。

第121条
& @9 ~2 T: T1 P4 l问题1：我认为如是交通事故的工伤，用人单位不应承担精神损害赔偿；如该第三人也是公司雇员，公司有责任赔偿，这种情况下向第三人追偿的是按公司规章制度的处罚金，而不是全部精神损失费。
问题2：该条的缺陷是，没有明确的赔偿范围及数额标准，人民法院执行起来也没有依据。

第145条
问题1：目前法律规定下，是校方责任，从学校角度，学校知道学生还是学生身份，但为了提高就业率鼓励和批准学生出去实习、见习、学徒，出了事故校方应当承担责任。
问题2：没有什么影响，取得毕业证书之前签实习、见习协议，取得毕业证书后签正式劳动合同（有前期实习考察，可以不用约定试用期）

第148条
- M1 t$ G: B; X+ o8 \问题1：不会，如每个年度A有5天年假，两年应有10天，如按A的要求折算下来已经是11.6天。
+ z) n0 U2 W2 E* ^/ D2 N! t( Y问题2：这个问题没看懂，仲裁时效是一年，只要仲裁受理了，计算时效应该是其离职时向前推2年，计算上我认为按一年有几天年假乘以2就可以了，如果员工在此公司没满2年，按应享有的年假天数折算即可。

兰泉

anne安丽 发表于 2015-4-14 17:03
0 q" `( A8 r9 A6 X& P第118条
8 y" q2 n* w3 ~* M8 |问题1. 根据我的理解A与B、C都是劳务派遣关系，因为A是劳务派遣公司，经营范围与承包的业务没有关 ...

3 b7 g) ^6 ]  F% z/ N! G第118条：
回复有特点，有必要再深入一些有新的理解。
9 o% F4 }" J: M; K; w第121条：
  S% R/ w0 N; t0 M7 m, ~本条规定与交通事故没有关系，是指生产安全事故发生的工伤。
第二个问题的回复建议多看条款后进行理解。
0 m  E+ j9 ?8 a$ g" d第145条：
第二个回复说到实质，有必要再深入。
第148条：
2 S0 Y! `7 B/ G计算公式有错误，未休年休假只计算整数。
5 Q, @9 S7 m' P" y: W8 R第二个问题建议多看条款后进行理解。

兰泉

mimic 发表于 2015-4-14 11:00
1-1.A公司员工与B、C公司之间是否存在劳务派遣关系？
) x$ D) M5 W" H; q+ B3 {2 O# ]& ]6 A" ~    单纯从案例上看，可以认为A与B是派遣关系，A与C是 ...

  T( L9 s9 R% X4 G) Y+ D第118条：
工作时间、工作场所作为条件没有认识假外包的实质。即使是真外包，该条件也不可能由承包公司所决定。
第121条：
8 Q( M2 G- @: P2 Z回复有特点。
第145条：
! v% |5 E8 A+ ^( g第二个回复建议再想一想。
& x( s+ I8 l. ]; ^第148条：
/ _, |: G$ c5 G: [) n/ I年休假计算上有错误，满一年包括一年。
3 p5 X& T& z3 l/ C( i- S第二个回复没有明白意思，有必要说明一下。
第148条：
  D- M* t* U3 l7 G2 y计算公式有错误，未休年休假只计算整数。
. @% O' d! Y& v) G6 V; F) b5 t/ q第二个问题建议多看条款后进行理解。

兰泉

建议大家从劳务派遣与外包不同的角度去讨论。