【实务派】从外籍员工的用工案例聊HR管理（下）

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社会保险是我国的一个全民性的社会福利政策。全社会的人员现在都享受到了或者都将享受到社会保险带来的好处。日前，有数据显示外籍员工也被纳入了我国社会保险体系，就他们是否可以享受国民待遇？今天，结合案例将涉及外籍员工社保的相关问题进行分析。

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文|马晶晶       北京市道成律师事务所

著作权声明：文章是作者原创，未经授权谢绝转载。

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金某由某网络公司（国内公司）的副总裁在韩国首尔面试后被录用，双方约定由公司为其办理工作签证，岗位是网页设计师，月工资12000元，工作期限3年。金某于2011年9月1日到公司上班，未签过劳动合同，已领取工资20158元。2011年11月15日，公司电话通知她于11月25日离职。公司未支付11月工资，9月还扣了5天工资。为证明存在劳动关系，金某提供了其工作期间的电子邮件、照片等证据，曾在公司工作过的李女士出庭为其作证，证明金某在公司的工作情况。

金某认为，公司引骗我从韩国到北京工作，却不给我办理工作签证，不与我签订劳动合同，拖欠工资，单方解除合同，给我造成极大的经济损失，因此，请求理由：

（1）公司支付2011年9月至11月未签订劳动合同的另一倍工资、2011年9月被克扣的5天工资、2011年11月工资、离职补偿金与加班费共计42200元；

（2）赔偿因其违反合同造成的机票、房租、签证等损失12000元；

（3）公司支付2011年12月至2012年5月的竞业限制补偿费60000元。

仲裁庭审理之后认为，金某所提供证据中的名片、聘用往来的电子邮件的内容与其提供的工作日记、照片和证人证言，能够相互关联，证实金某确曾在某网络公司提供劳动。现公司作为雇佣单位对争议事实仅予以否认，但不提供直接证据。根据提供劳务者和雇佣者在劳务法律关系中举证能力的实际差别，故对金某所述事实予以采信。

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同时，外国人与用人单位之间的争议适用《劳动合同法》解决的，该外国人需经获准并取得“外国人就业许可证书”。现金某并无就业许可证，因此，其与公司之间的争议应按照劳务合同处理。最终判定公司支付金某2011年9月份5天、2011年11月的劳务报酬15000余元。因双方签订的《知识产权、保密与不竞争协议》中没有关于竞业限制经济补偿金的约定，故金某要求公司支付竞业限制补偿费的请求，没有法律依据，不予支持。金某的其他请求，因缺乏法律依据，不予支持。

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针对上述案例讲的是关于外籍人就业和竞业限制方面的话题。我们先聊聊和我们企业人力资源管理相关的两个话题：

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1、由于国内企业的用人需求趋于多元化，企业聘用外籍员工的情况越来越多。这就需要HR首先了解与外国人就业相关的法律条款。

（1）就业证方面

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《外国人在中国就业管理规定》第16条规定，用人单位应在被聘用的外国人入境后15日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。就业证只在发证机关规定的区域内有效。

（2）居留证方面

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《外国人在中国就业管理规定》第17条规定，已办理就业证的外国人，应在入境后30日内，持就业证到公安机关申请办理居留证。居留证件的有效期限可根据就业证的有效期确定。

（3）劳动关系方面

《劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法（注：虽然本条没有直接提到外籍员工，本条的“劳动者”的概念应理解为包括中籍员工和外籍员工）。

（4）劳动合同期限方面

《外国人在中国就业管理规定》第18条规定，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过5年。劳动合同期限届满即行终止，但按本规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订；第19条，被聘用的外国人与用人单位签订的劳动合同期满时，其就业证即行失效。如需续订，该用人单位应在原合同期满前30日内，向劳动行政部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业延期手续。

（5）社会保险方面

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《社会保险法》第97条规定，外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险；《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》对外籍员工参加各项社会保险、社保待遇享受等做了具体明确的规定。

2、结合本案中的《知识产权、保密与不竞争协议》详细进行解读。

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本案中,金某与公司签订的《知识产权、保密与不竞争协议》中有这样一些约定：

（1）乙方同意，乙方在甲方任职期间以及在离职之后的半年内，不得自营或者为他人经营、参与经营与甲方直接或间接竞争的任何业务。

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（2）乙方若有违反本协议规定的行为，应向甲方支付违约金，并赔偿由于违约行为给甲方造成的经济损失，违约金的金额为乙方平均月工资的三倍。

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（3）甲方可从应付乙方工资中扣除上述违约金，若此违约金不能赔偿甲方损失的，乙方同意赔偿其余损失。

遗憾的是，这份包含竞业限制条款的协议中，并没有提到竞业限制补偿金的标准，因此，金某请求公司支付2011年12月至2012年5月的竞业限制补偿费，证据不足，法院没有支持。

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从现行司法实践看，对于未办理《外国人就业证》的情况，外籍员工与企业签订的劳动合同为无效劳动合同，双方之间的关系按劳务关系处理。外国人已经付出劳动的，由企业参照合同约定支付劳动报酬。这就需要HR注意的是，及时为所雇佣的外籍员工办理就业证。同时，外籍员工也要了解提供服务所在国的雇佣法例，督促雇主依法为其办理各项就业手续。因为，就业证是合法雇佣的前提条件。

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本案中，法院依据“竞业限制条款中未明确竞业限制补偿”，从而不支持员工的请求，是值得商榷的，法院可通过自由裁量权来判定一个合理补偿标准。这也给我们的HR一个提示，竞业限制涉及人员范围、期限（不超过2年）、竞业范围、地域、补偿标准、违约责任等诸多事项，在竞业限制协议中缺一不可。

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1、企业与员工约定了竞业限制条款，根据《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第三十九条规定，用人单位但为与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20％～60％支付补偿费。换而言之，企业明确表示不支付补偿费的，竞业限制条款对员工不具有约束力。

2、企业与员工约定竞业限制条款后，如企业此后认为员工不必履行竞业义务，应明确告知员工。在企业告知前员工已按约定履行了义务，企业应支付履行期间的竞业补偿。

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3、《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四（征求意见稿）》中，其中有四条涉及竞业限制，与目前的实践是有所不同的，应加以关注：

（1）双方约定了竞业限制条款，但未约定竞业限制补偿的，企业要求员工履行竞业限制义务的，法院不支持；员工履行了竞业限制义务后，要求企业按照员工在离职前12个月的平均工资为标准支付经济补偿的，法院应支持。这意味着今后的立法将更倾向于保护无过错方。

（2）劳动关系存续期间，企业与员工约定了竞业限制条款和补偿，双方协商一致解除合同的，该竞业限制条款对双方仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。如果由于企业或员工其中一方的过错，导致劳动合同被解除，法律将不保护过错方。

（3）双方约定了竞业限制条款和经济补偿，员工离职后，企业未按约定支付经济补偿超过1个月的，除员工同意继续履行外，企业要求员工继续履行竞业限制义务的，法院不支持。这就是说，企业考虑是否支付竞业限制补偿的“犹豫等待期”为1个月。

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（4）在竞业限制期限内，企业或员工请求解除竞业限制条款，应当协商一致。协商不成的，该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。企业因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开，要求解除与员工之间竞业限制条款约定的内容的，应当提前60日书面通知员工。看来，今后“协商一致免除竞业限制义务”将成为主流，单方免除竞业限制的条件会非常严格。

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通过对这个案例的分析以及观点分享，希望能够帮助企业进一步完善人力资源管理，提高HR管理的有效性，做到维护员工利益以及规避企业劳动用工风险的平衡。