“假外包、真派遣”的认定及相关法律隐患？

兰泉

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“兰泉拷问HR”有话说

/ \$ A: l) U6 e; L, u0 P8 p7 g# j5 q　　本期答复时间为2015年11月10日至11月24日14:00前，本期奖品为普洱生（熟）茶壹盒/人。
1 n( B+ z* z0 B% t  ]　　请逾提出问题的HR将所提问题、跟帖发问或者发至兰泉微信：asd915021

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兰泉拷问HR（二十二）
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“假外包、真派遣”的认定及相关法律隐患？
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　　李某因原公司实行劳务外包而辞职到A公司应聘，在面试时她曾专门询问A公司人员是否实行劳务外包，在得到HR否认后入职。

　　在签订劳动合同时李某发现签订主体为B公司，由于两公司头两个字相同李某以为B公司是A公司下属的子公司就签订了劳动合同，在场的HR也没有解释。

　　几个月后有一天上班时李某没有带工卡，这才发现别的员工输入自己的名字可以办临时卡，而她不能办理（她的工卡由公司HR给付）。她才知道她不是A公司员工，A公司不是B公司的子公司，B公司为劳务外包公司。

　　李某找公司HR询问为什么面试时没有说明是外包，HR说不是故意欺骗，A公司聘用没有用工名额，B公司只是发工资，其他都是A公司说了算。

　　现在李某怀孕，A公司因安排的项目已完成准备将她退回B公司，之后又安排其从事A公司其他部门的项目

兰泉提问：

　　１、在A公司项目完成的情况下，将李某退回B公司是否存在违规？

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　　２、在签订劳动合同时存在欺骗的情况下，李某能否解除劳动合同？
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　　３、对“假外包、真派遣”的认定你有什么看法？

　　４、在认定“假外包、真派遣”后公司将承担那些责任？

baosteelql

1、此问题有些疑惑。如果确属业务外包，这算是经济合同，经济合同完成A公司外包业务的话，业务终止，A有权退回业务人员；如A与B签订的是类似派遣协议的外包，这属于假外包，需要举证证实是否为派遣。所以需要看合同的约定内容而定，案例说明并不充分。
- V' b' Z6 m4 w% g2、看案例中说法，李某属于被欺骗情况下签订协议，实际情况需要举证说明。可以解除合同，但是她怀孕了，解除合同是否划算的问题。
3、假外包、真派遣。用工形式是派遣，合同签订是外包，甲方直接管理乙方员工即可视为派遣，甲方应当根据企业管理制度对乙方提出要求，让乙方管理乙方员工，视为外包。
- v, @6 B# i4 b' {; v4、假外包、真派遣，最终导致如超10%，即为正式工的风险。

' w( [2 n# x( ~$ m% M2 P9 ?' H& d! j请板砖，勿攻击。

兰泉

baosteelql 发表于 2015-11-11 13:13
6 W$ S& j1 j# A9 g4 V1、此问题有些疑惑。如果确属业务外包，这算是经济合同，经济合同完成A公司外包业务的话，业务终 ...

: i; \# X) V( _! G0 @0 G) x建议从真派遣、假外包角度考虑！

兰泉

　　　
　　　外包与承包的关系首先也要明确！！

hereweg

: N) B; l$ u% w0 _7 b       这些问题要解决，必须从头开始分析。而从两个公司首词语相同来看，显然两个公司之间有着某些千丝万缕的联系。
# \$ r) W) y+ q7 u. |: e/ |7 t2 W         这里要明确两个概念，什么是派遣，什么是外包。他们之间的区别是什么？
& s: O, ]. O9 T6 E       首先要明确的是，劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式，劳务派遣仅仅是劳动合同法明确的一种用工形式，两者有着本质上的区别。因此，两者是不能混在一起去考虑。那么从问题本身来看，怎么去判断真假呢？
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      劳务外包是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。
, n- A# d. V7 \0 B. H      那么，根据材料中的信息来看，所有的工作都是A公司安排的，显然不符合这一条。员工可以收集一些证据，对这个项目进行驳斥。
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      另一方面，劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从事用工单位安排的工作内容的一种用工形式。

" R( S, w, x+ Y9 x7 L& L      劳务外包与劳务派遣的共同之处是，用工单位或发包单位都不与劳动者签定劳动合同。
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, j& f- W8 m8 Y% p他们的区别在于：（以下为经过整理的一些现成说法，供参考）

- m2 }# [2 A4 I% c: r1.适用的法律不同。劳务派遣适用劳动合同法，劳务外包适用合同法。

5 r% Y8 m( P) H- ~: l2.劳务承包单位可以是个人，也可以是法人或其他实体。（不建议发包给个人，实际中个人外包往往会被判为劳动关系）
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劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定的依照公司法的有关规定设立、注册资本不得少于两百万元的法人实体；劳动者完成的工作都是企业的业务或职能活动。
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3.劳动者管理的责任主体不同。这是两者最主要的区别。
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发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定；

) C: x8 r1 W4 |& [/ P劳务派遣单位的员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。

4.劳务外包一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成的工作量结算，其合同标的一般是“事”；
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1 ]  P% i: l$ K/ X$ Q劳务派遣一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”。

5.违法的后果不同。
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+ J2 q7 `# M! B3 G1 ], T( ^( t- S+ o: n. K劳务发包单位对劳务承担单位的员工不承担任何责任。劳务外包适用合同法，违约人除承担合同约定的违约责任外，适用民事赔偿责任。
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劳务派遣中，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位按劳动合同法承担连带赔偿责任。
( l  Y" H: K7 H& K+ I) F１、在A公司项目完成的情况下，将李某退回B公司是否存在违规？
这个问题判断的前提是是否属于真外包，如果判断是真，那么不违规，反之，就不能以项目完成的理由进行退工。而根据材料信息来看，判断为假外包的可能性较大，故而退回B公司的作法存疑。
２、在签订劳动合同时存在欺骗的情况下，李某能否解除劳动合同？
3 v$ j* ?1 v# _3 V8 c从叙述来讲，应该是存在欺骗，而HR的默认公司名称的作法又显然是加深了误导，但这种欺骗需要举证。从材料信息来看，如果存在欺骗的情况下，李某可以主张与B公司的劳动合同无效，而与A公司存在事实劳动关系。
% t+ {8 s! N7 C! w) T３、对“假外包、真派遣”的认定你有什么看法？
材料中的作法，根据对事不对人的管理模式来判断，显然是属于派遣性质的。而从两家公司名称相似来看，似乎还存在着自我派遣的违法情况，这里信息不足就不多判断了。
４、在认定“假外包、真派遣”后公司将承担那些责任？
如果认定为劳务派遣，那么就应当按照劳动合同法的相关规定来承担责任，具体国家颁布的实施条例里面也详细列出了劳务派遣的相关章节。A公司属于用工方，B公司属于用人派遣方。
1 S/ X; z7 G/ ]1 L1 M0 p那么A公司的责任义务：（1）保证被派遣劳动者享有和本单位劳动者同工同酬的义务；（2）保证被派遣劳动者依法参加或组织工会的权利；（3）《劳动合同法》第62条规定用工单位负有的义务；（4）法律规定用工单位负有的其它义务。
9 w$ z: V: @% I5 sB公司的责任义务则是：（1）依法与劳动者签订2年以上固定期限或无固定期限劳动合同的义务；（2）依法告知劳动者劳务派遣协议的内容以及被派遣岗位的工作内容、条件、地点、职业危害等事项的义务；（3）不得扣押劳动者证件和财物的义务；（4）按时、足额支付劳动者工资的义务；（5）为劳动者提供安全保障的义务；（6）为劳动者提供岗位职业培训的义务；（7）在与劳动者解除或终止劳动关系后出具解除或终止劳动关系证明，办理档案和社会保险移交手续的义务；（8）法律规定用人单位负有的其它义务。
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超逸绝尘

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兰泉

hereweg 发表于 2015-11-12 13:19
这些问题要解决，必须从头开始分析。而从两个公司首词语相同来看，显然两个公司之间有着某些千丝万 ...

7 [2 G6 o7 z5 r! e# o6 o6 }$ b劳务派遣公司注册资本应为二百万。

兰泉

hereweg 发表于 2015-11-12 13:19
1 w. d+ I3 V- K/ d+ H2 {这些问题要解决，必须从头开始分析。而从两个公司首词语相同来看，显然两个公司之间有着某些千丝万 ...

) J$ j, ]% i# v8 A3 s# T; E* [第四问题建议从劳务外包无效角度考虑！

hereweg

兰泉 发表于 2015-11-12 19:05
2 ~, L9 z$ n9 h: Q劳务派遣公司注册资本应为二百万。

  a: E/ P( H; p$ p; G的确是两百万，蓝字是摘抄部分，倒是忽略了这点......

hereweg

兰泉 发表于 2015-11-12 19:17
- l* @1 B1 J# P  R第四问题建议从劳务外包无效角度考虑！

0 f. \7 B5 W  W8 b如果劳务外包无效，则就属于事实劳动关系了？