[高端HR论道] 员工被刑事拘留、逮捕，可以解雇吗？

例：

原告贾某某原系辉县市某乡合同制人员，1999年被分流到该乡砂石管理中心工作，2002年8月因殴打他人被批捕，2003年12月被判处有期徒刑四年六个月，2006年12月底刑满释放；原告工资发放至2002年底；2005年辉县市某乡人民政府合并到辉县市某镇人民政府，撤去该乡；2006年年底原告刑满释放后即要求被告接收并安排工作被拒；2009年8月10日辉县市劳动仲裁委员会受理原告要求确认原被告双方存在劳动合同关系并支付劳动报酬的申诉，该仲裁委以原告申诉事项超过仲裁时效为由，于9月14日作出驳回原告申诉请求的裁决书，并于10月26日送达。

法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，提起劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案原告贾某某虽系被告合并前单位辉县市某乡人民政府的合同制人员，但其因2002年8月殴打他人致伤而被追究刑事责任，某乡政府自2002年年底即停发其工资，2006年年底原告要求被告接受其并为其提供工作时又遭拒绝，证实被告已明确表示与其解除劳动合同；按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条的规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案被告虽不能提供已书面通知原告解除劳动合同的证据，但原告自称2006年年底刑满释放后即与被告交涉，要求被告接受并提供工作，说明此时其已经开始主张权利，双方劳动争议已经发生，其于2009年8月10日才提起仲裁诉讼，又未能提供有因不可抗力或者有其他正当理由，故其不超过仲裁时效的诉称，法院不予支持；据此，贾某某要求补发18,000元工资的请求也无事实依据，法院不予支持。据此法院驳回原告贾某某的诉讼请求。

解：

本案法律要点是：

l  用人单位是否可以解雇被依法追究刑事责任的员工；

l  在什么情况下没有书面通知证据，解除行为仍然有效。

本案中，原、被告的劳动关系是否可以解除，答案是肯定的。原告贾某某殴打他人，被依法追究刑事责任，被告有权解除与他的劳动合同。

另外，对于原、被告劳动关系的解除是否有效的问题，原告贾某某以未收到被告方解除劳动合同的书面通知为由，要求法院确认原被告之间仍存在劳动关系，并立即补发原告相应的劳动工资报酬18,000元。但是根据法律规定，提起劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案被告虽不能提供已书面通知原告解除劳动合同的证据，但原告贾某某自称2006年年底刑满释放后即与被告交涉，要求被告接受并提供工作，说明此时其已经开始主张权利，双方劳动争议已经发生。2009年原告提出仲裁，时效已过。因此，即使被告不能提供书面通知的证据，由于原告的仲裁时效已过，解除行为已经发生法律效力。

操作提示：

在员工被刑事拘留、逮捕的情形下，用人单位正确解除劳动关系的步骤是：

1）知道并确认员工被限制人身自由；

2）尽量了解和掌握是否属于法律规定的追究刑事责任的情形，只有当劳动者确定地被追究刑事责任后，用人单位才可以解除劳动合同；

3）取得并保留被追究刑事责任的证明；

4）通知工会。如果用人单位未设立工会，对于如何实施“通知工会程序”问题，相关法律并未给出答案，司法裁判口径也不尽一致；有观点认为，用人单位未建立工会，可以通过告知并听取职工代表或当地总工会意见的方式履行该法定程序；