资深律师彭志就新《劳动合同法》与中人网论坛会员交流、答疑专帖！

champagne

谢谢彭律师不辞劳苦为我们解答合同法的问题，现在新法出台，有些条款以前在劳动法和地方性规定有规定，有些是跟以前的规定不一样的，不明白的地方真的很多，麻烦彭律师给点意见，谢谢。 ' i i4 v8 X+ g! y o1、第九条内容：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 居民身份证这类的证件当然不会扣押，只是在办理入职手续的时候核对原件复印一份。我们公司是服务行业，按当地规定从业人员需要持有健康证、上岗证或资格证，所以在新员工入职的时候，我们会要求他们去防疫站自费体检，公司就会收取他们的健康证，到离职的时候再退还给他们。公司出资培训取得的上岗证或资格证，也是由公司来保管，自费取得的上岗证和资格证由个人保管，但要求按时年审，需要查验的时候要提供。另外在入职的时候还收取失业证和劳动手册用于办理用工录用手续，也是到离职的时候才退还。请问彭律师，我们公司目前收取的证件有没有违反法律规定？ 2、第二十六条第一项“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；”这个条款当然是约定合同是要在双方真实意愿公平公正下签订，但公司是否要采取什么政策，保证当初签订的合同是真实公平的，怕就怕以后会有漏洞被对方指认为当初签订的是欺诈、胁迫等手段。如果劳动者提交的证件是假冒的，而且该证件是公司规定担任该岗位必须具备的，是否也可以认为对方是违背真实意思？ ' Q; O3 ^+ r; O/ _( R7 v ! p) }: [- f7 _- P8 c( P3、第三十八条规定劳动者可以解除合同的情形，是否出现其中之一，可以不同提前30天书面通知用人单位就可以解除合同？ ( n0 ?$ Y( a9 K U1 Q( U& q6 z0 h4、第四十七条规定经济补偿金的标准：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，是否本法所有经济补偿金的计算都是以此为标准？如果没有明确提到，是否可以签订《解除劳动合同协议》双方约定？ 1 q Y) e) Q0 r4 e3 @1 }合同法没有提到具体补偿标准的包括： 7 Z9 z& O) s5 k6 h& B（1）第四十条，用人单位提前30天书面通知或额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同。（这里一个月工资没有明确） 9 H4 G5 s2 H' f! t（2）第八十二条，没有签订劳动合同每月支付二倍的工资。 . ^8 F5 ^; K6 |( a（3）第三十七条，劳动者提前30天书面通知用人单位（没有提到赔偿，但如果劳动者没有提前30天，是否可以约定由劳动者支付赔偿或经济补偿金） 1 { ?- Q2 @, D! r0 p; g 5、第五十条第二项，关于经济补偿金的支付是规定在办结工作交接时支付，公司是否可以规定物件、证件、工资的办结也属于工作交接办结的内容？[EDIT]用户“champagne”于2007-7-4 10:08:21编辑过此帖。[/EDIT]

happyjan

[color=#0000FF]劳动合同法第十三条规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期.但在目前的企业用工中,企业均有一条说明:试用期未通过者延长试用期.这是否违反了劳动合同法?[/color] 5 W! ^2 y( x% u另,如果在员工离职的时候,企业未支付竞业限制补偿,是否视为员工可以不执行竞业限制?[EDIT]用户“happyjan”于2007-7-4 10:15:43编辑过此帖。[/EDIT]

showhand

律师，您好！ 我同公司的劳动合同7月1日到期。我提前2个月（5月1日）提出了不再续签合同的请求。合同到期前两天，公司要求我签竞业禁止协议。由于我的新工作同原工作有一点竞争。我不想签。可公司在合同到期后，扣着我的档案，保险不予办理。我该如何处理。

li_sailor

我发现在“经济补偿金”问题上，新的劳动合同法和劳动法规定有些不同： ( _3 N% Z0 n$ G5 U1 J比如，对于医疗期满但不胜任岗位的员工，如果单位提出解除合同的话，劳动法规定支付的经济补偿金根据员工工龄来定，满一年工龄支付一个月，不受最长12个月的限制； 3 A- j6 \8 z; Y8 j, o; _, h2 _但新的劳动合同法却规定所有的经济补偿金最多支付12个月。

阿卡与秘书

新劳动合同法第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 5 d, |. V6 I5 U! N) ^ j4 X- r如果相同岗位的人已经工作许多年了，经过每年的调薪，工资肯定会比较高，如果我现在又招一个相同岗位的人，工资也要不低于在职相同岗位的员工吗？这样的话，是否对已在职的这位员工不公平，因为他是经过多年以后才得到这份工资，而新进来的人或者只工作了一二年，难道工资也要不低于在相同岗位的员工吗？

论坛管理员

彭志律师正在忙于公司事务。请大家继续提问，他将抽空在适当的时候继续回答大家的问题。

dianahqh

上面已经说到了劳动者不续签也不愿意离职的情况，彭律师的建议是提前一个月提出续签，如果劳动者不表态单位可以提出终止，这样的话企业必然要支付相应的经济补偿。虽然劳动合同法第四十六条第五款对于这样的情形作了限制，可以认定为劳动者不同意续签，但问题是在实践上这一块的举证是一件很困难的事情。即使举了证，仲裁机关对证据效力的认定也是存疑的。 在这种情况下如果企业在续签通知书上注明：员工收到通知书20天或者1个月之内没有任何明确的意思表示，则视为员工不同意续签劳动合同。这样的条款是否会被认定为无效？[EDIT]用户“dianahqh”于2007-7-4 12:05:58编辑过此帖。[/EDIT]

badqilu

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的应签订无固定期限的劳动合同。 6 s+ S$ ]- k, V ， 我们单位有很多短期员工他们合同都是一年一签，如果按照此条规定，那岂不是两年后如果想续签合同的话就要签订无固定期限的合同了？而我们单位短期员工和长期员工的福利待遇差距很大，作为用人单位来说除了终止合同外就没有其他的解决途径了？

彭志

zjhour： 是二者取其一，关键是要给员工通知期。即使不给通知期也要给钱。 : T" l. v/ E: L梦帆： 这也是我非常担心的问题。实践中，这种情况并不少见。因此，对于用人单位而言，制定规范的员工手册或者规章制度将非常重要，如果规章制度中规定了，多次“小错”形成“大错”的，仍然是可以解除劳动合同的；另外，也教育用人单位应该注意收集和固定有关员工违纪的证据。从立法的角度出发，我个人认为这样的规定对守法的企业不利。 champagne： 8 P. _6 P R! P. Z U1 F0 g1 _1、我认为所谓的其他证件主要指涉及员工身份自由和工作自由的证件。因此，健康证不应该属于该范围。而失业证和劳动手册是为员工办理入职等手续应提交的证件，也不应该属于该范围。但对于上岗证或资格证，无论是否由公司出钱培训，我个人认为应该由员工自行保管。如是公司出资的，可以通过培训协议等方式约定双方的权利义务。 6 J/ H& l2 D) ~" T- H2、如果员工提供的证件是假冒的，且是必须的，则公司可以认定员工欺诈。对于公司是否需要采取必要的措施避免欺诈的认定，关键在于公司已经告知其会影响员工工作的重要事项，并要求员工在告知书上签名确认的情况下，可减少和避免类似之纠纷。 3、从字面的理解来看，在38条规定的情况下，法律没有要求员工提前多少天通知解除劳动合同。但该条第2款对于立即解除劳动合同的情况做了规定；似乎导致对第一款规定情形出现时，员工应提前通知的理解。但在我的司法实践中，这种情况下，往往并不要求员工提前30天通知。 ' A& }9 b2 `. U4 Y! d4、第40条被纳入第46条第3款规定应支付经济补偿。对于第37条规定，不能约定劳动者的违约金，因为第25条规定做了限制。是否可以约定补偿金或者赔偿金，我个人认为存在法律规定漏洞，但从公平的角度出发，我个人认为可以要求实际损失的赔偿。第82条规定存在您的疑问，我个人偏向于参照47条规定执行。 5、可以通过公司的规章制度或者劳动合同约定执行。

彭志

happyjan： 1、延长试用期的规定违反劳动合同法的规定，不当。 2、如果没有支付经济竞业补偿金的，员工无需承担竞业禁止的义务。 , i/ _8 k! c# T8 X( o! zshowhand： 公司无权扣留你的档案。至于竞业禁止合同，如果条件不能达到你的要求，你可以不签。 / E+ K w* e/ ~8 D9 ~" b li_sailor： * f9 c3 h1 Y% j$ B新法优于旧法 & J- V: E, j1 v0 W. b' j( _ 阿卡与秘书： G6 @# k2 J/ B- c5 f V! M你可以使用不低于劳动合同约定的80％解决这个问题。 dianahqh： 这里主要是一个证据保全的问题，建议：在交付合同给员工时，要求员工签收，并在签收单上注明其应该答复的时间时什么时候，超过这个时间视为不同意续签的规定是有效的。 9 D& ?- B( @% R9 h0 @* u. ^3 Z- xbadqilu： 0 K% k1 O- y6 S- S* q! q) j + E5 }- B* b Z8 u2 J从法律的规定来看，用人单位是必须签订无固定期限的劳动合同了。当然，有些用人单位会要求员工自行提交要求签固定期限劳动合同的申请，这种做法虽然不对，但从表面上解决了一些问题。